中国法律与西方法律的区别

摘要：

百年来中西法律文化一直存在着明显的冲突。认真探寻冲突的性质、机理、根源和形式等方面，理解中西法律文化冲突，对于我们能否成功地创造出具有中国特色的现代型法制具有重要的意义

法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律于社会的关系极为密切。文化是一种对社会生活的构想，它对生活于其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。法律文化是一种共同制约法律制度并且决定法律制度在整个社会文化中地位的价值与观念。要比较两种文化之间的差异，但从表面的、浅层的现象出发是不够的，要深入到各自民族的历史、文化和价值观念之中，并对其性质、机理、根源和形式等多方面进行探究。中西方在社会结构、历史传统、文化理念和价值取向等方面不同，中西法律文化存在着巨大的差异。认真理解中西方法律文化差异，直接影响到我们能否成功地创造出具有中国特色的现代型法制，为我国法制现代化的建设奠定良好的理论学习基础。

一、中西法律文化的差异

(一)法的本位不同。

法的本位是指，法以什么作为其权利义务的基本单位。中国法律是集体本位，西方法律为个人本位。在最早的时期，中西法律都是以氏族或扩大了的氏族(部族、部落联盟等)为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路。中国法律日益集团化，走上了一条为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会的集团本位道路，其突出特点是贯彻着宗

法之上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗教制度发展演变的轨迹而进行。儿到了封建时期，儒家创设了新的家族本位和国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方法律则走上了氏族→个人→上帝/神→个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特色的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的传统。西方个人主义的发展在发展在制度上是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。不过近些年在中国，个人在法律中的地位愈益提高，个人本位也在中国法中得到体现

(二)法的属性不同。

中国传统法律文化是公法属性，西方法律文化传统上是私法属性。中国传统法律的是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系，即使其中有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。其表现为：1)法典的刑事化或刑法化。中国是一个成文法发达的国家，国家法律存在的主要表现形式是法典。2)刑法的刑罚性或刑罚化。中国传统思想里的刑法重在惩罚报复，轻在教育警戒。3)民事的刑法性或刑法化。中国传统没有严格意义上的民法典，而是刑法化的民事法规，具有民事内容刑事处罚的特点。西方的法律则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系，民法和商法非常发达。西方法律在早期形成时期，就已表现出浓厚的私法特色，基本以私法作为其法律体系的基干和主体。但是从根本上讲，西方发达的私法文化是建立在发达的市场经济之上的，因为私法是一种理性化的法律体系，与市场经济有这不可分割的内在联系。

(三)法的体系不同。

中国法律文化是一个相对带有封闭性的体系，西方法律文化是大陆和英美两大文化是带有开放性的体系。这也使法律体系学术研究的重点不同。如中国传统法律学术为对法律进行注解的律学，而西方则是围绕正义展开的具有批判功能的法学。

二、中西法律文化比较的启示

人类社会的法律文化是多姿多彩的，不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着各自特定的路程发展演化。各种人类共同体的法律文化类型，都是由具体的法律制度、具体的法律体系和具体的法律学说连接而成。近代中国法制现代化的过程，是一个传统法律文化与西方法律文化的冲突过程，也是传统法律文化迎接挑战、扬弃自身、进而实现创造性转型的过程。通过对中西法律文化和法律制度的比较可以从中得到三点启示。

(一)要尊重和继承我国的传统法律文化

中国传统法律文化源远流长，我们应当对先辈的智慧致以深厚敬重，因为他们留下了很多优秀的法律文化内容供我们继承。每个民族都有其习俗，以及依赖于习俗的法律，一个国家的法律制度是通过无数代人的努力以一种累积性发展的方式而逐渐形成的。文明是经由不断试错，日积月累而艰难获得的精神文化成果，是经验的总和，是代代相传下来的深厚的文化积淀，因此，对传统法律文化我们应秉持尊重的态度。

(二)在社会主义法制建设中不断发展和完善中国特色社会主义司法制度 一个国家实行什么样的司法制度，归根到底是由这个国家的国情决定的。中国特色社会主义司法制度是以马克思主义法律观为指导，在充分考虑我国国情，总结我国社会主义司法实践成功经验，积极吸收中西法律文化优秀成果的基础上建立起来的，是人类法治发展史上的伟大创造，

具有鲜明的中国特色，即在司法制度的本质上，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者有机结合； 在司法权的来源上，司法权来自人民，属于人民； 在司法权的配置上，侦查权、检察权、审判权、执行权既相互制约，又相互配合； 在司法权的行使上，审判机关、检察机关既依法独立公正行使职权，又自觉接受党的监督、人大监督、政协监督、群众监督； 在司法形式上，坚持专门机关工作与群众路线相结合等等。这一司法制度既继承了我国传统法律文化的合理内核，又吸收了西方法律文化的有益成分。正是因为我们从中国国情出发，才能认清我国与西方国家在政治、经济、文化上的不同，认清我国与西方国家司法制度的差异，而不能以西方的司法理念、司法模式来评判我国的司法制度，更不能照搬西方的司法制度，不顾国家利益和人民利益去盲目接轨

案例：

中国: 6年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元 后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。最终一人自首，一人被抓，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处获刑五年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。 。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。

西方：据英国媒体报道，2002年8月份，英国一家银行电脑故障，导致其ATM机“狂吐”五天，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。

期间有人甚至往返20次取了成千上万英镑，银行总共被取走了100多万英镑. 最终案件被查清，47岁的朱伯特和他20岁的女儿被判15个月监禁，20岁的儿子被判12个月监禁，他45岁的妻子因为身体原因获得延期审判，尽管承认从机器中拿了钱，但朱伯特太太还是非常愤慨，“我很震惊！我的外孙才1岁半，他的妈妈居然要因为银行的错误在监狱里住15个月！”“我们全家都是普普通通勤奋工作的人，这只是额外赠予，谁不动心呢？”他们的辩护律师尼尔威廉姆斯认为，站在这样的机器面前，就像小学生站在糖果店面前，“任何人都难以抗拒想多拿一点儿”。另一位辩护者则称，“这是一起没有受害人的犯罪，因为银行可以从保险公司那里得到赔偿”。事实上由于ATM机器故障导致客户多取钱的事件在国外屡见不鲜，而且大多都会引发排队取款浪潮，不管是取款者、银行还是媒体，都没有什么道德讨论。

我国社会主义法律是社会历史发展规律和自然规律的总结和反映，具有鲜明的科学性和先进性。社会主义法律反映的不是少数人的利益，而是全体人民难的共同利益。我国已建成一套较为完善的中国特色社会主义法律体系，以宪法为核心，包括民法商法、行政法、刑法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼程序法，国家经济政治文化社会生活各个方面基本做到有法可依，有力的保障了中国特色社会主义事业的发展。我国要大力建设社会主义法治国家，要不断弘扬社会主义法治理念、完善中国特色社会主义法律体系，发展民主政治保障公民权利。作为大学生，是社会主义法治国家建设的重要力量，必须加强社会主义法治国家建设的重要力量，必须加强社会主义法制修养，参与法律实践。首先，要培养四社会主义法律思维方式，其次要树立和维护社会主义法律权威，，努力树立法律信仰，积极宣传法律知识，让中国社会真生迈上法治的进程

一、中西法律文化各自的渊源

中西法律文化最根本的分歧来自人类起源的问题。在西方, 上帝造出的亚当夏娃因为违

抗了上帝的意志而落入人间, 成为人类的始祖。而在中华文明的众多传说中, 人类无一例外都是顺应天地之气所生, 是世界当然的主角。两种文明的差异出现在对人性根本的认识, 即 性恶论 和 性善论 。按照一般的思维, 性恶的百姓自然需要有强大的专制统治来制恶向善, 而性善者更应当有民主自由地发扬 善 的制度与之相适应。可事实却恰恰相反, 西方在一千年黑暗的中世纪后迅速进入了民主社会, 更让人惊叹的是法律中的宽容平等思想。从某个角度看, 中华法系给人最深印象的却是捍卫道德的严刑峻法和自由裁量权的滥用。在一定意义上它只是统治者行使权力过程中一道可有可无的程序罢了。究其原因, 在西方人心态中, 任何人都有原罪,没有人可以高人一等, 祖先的罪过把所有后代放到了一个更低但更平等的地位上, 于是不再有权威, 人们更倾向于像自己那不安分的祖先一样相信自己,用自己的理性为社会立法。如苏格拉底所说: 真正的智慧来自于人本身 。这种求诸于内的思维方式让西方人在空白的基础上以完全理性而符合逻辑的方法创造规则, 这不仅有利于民主自由氛围的产生,同时也影响到法律的制订与研究。在西方, 从苏格拉底到柏拉图, 再到罗马法精英们, 他们的共同点是借助自由的学术空气进行广泛交流。而反观中华文明, 法自然 是贯穿始终的主流思想。与天地同生的人类习惯从自己的起源之处自豪地寻找真理。 性本善 的思想也让古人们相对理性而言更注重道德。于是在中国法律发展史上,缺失了一个从理论角度专门研析法律的专业法学家群体

三．人性善恶的差异

中西文化对人性善恶的认识差异, 直接决定了中国重德治、人治与西

方重法治的不同传统。，。

在中国, 孔、孟较早提出了“ 性善论” , “ 人之初, 性本善” , 人天性为善,人天生就有仁义礼智信的德行, 因此人人可以通过道德教化达到向善的目标。基于对人性的乐观态

度, 中国文化道德给予了非同一般的重视。在古人看来, 个人修为、国家治理和社会安定的关键就在于人性之善是否得到发扬, 人人修善则天下就能大治。所以,高尚道德就成为个人的价值追求, 成为协调一切社会关系的最高准则, 中国古代的法律也成为道德规则的直接表述。“ 德治”理所当然地成为中国政治文化的特质, 统治者注重对人们的道德教化, 人们对政治的昌明也寄希望于统治者的“ 圣明” , 政治制度中更强调执掌权力者本身的道德自律和修 身养性, 而忽视对权力的监督与制约,促成了中国“ 人治”传统的形成。西方的人性论, 受到了基督教“ 原罪说”的影响上帝在创世过程中, 发现人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中的禁果, 他们因此被驱逐到人间。由于祖先的罪孽, 人从出生就是有罪的,人的一生必须时刻忏悔自己的行为。宗教也对西方人的为人处事起了关键性的影响, 人们在信念中多以教义为人处世, 服从并信仰上帝和教义。这种 服从和信仰后来成为西方崇尚和信仰法律之传统的重要文化渊源。基于对人本性的深刻体察, 对人普遍的罪恶意识的警醒, 人们对政治统治者保持着警惕, 对政治的昌明也就不寄希望于统治者的高尚道德, 而是为保障自身权利发展出了一整套对权力的监督与制约机制, 进而形成了西方的法治传统。

在正式进入这个论题之前，我想有必要解释一下法律文化的概念，弗里德曼在其一篇著作《法律文化的概念：一个答复》中，对法律文化给出了明确的界定，即“法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。”法律文化作为人类文化的重要组成部分，是由社会的经济基础—物质生产条件决定的。法律文化集中地体现了法律上层建筑的一些基本特征

法律结构与法律文化的差异

中国传统法律结构以刑法为主，法律文化以公法文化为核心。中国法虽然也有民法规范，但其救济措施不是补偿性的，而是表现为惩罚性，这就是所谓的民法，而西方法律结构秉承罗马法传统以民法为主，法律文化以私法文化为核心。遵循“私法关系自治”原则，

国家强制性权力基本上不干预民事性质的法律关系。西方法律从古希腊和古罗马时起就表现出浓厚的私法特色，其法典大都以民法为主体结构、

．法律民族性与国际性的差异

中国法的发展一直处于封闭性状态。中国法的发展史上，追求民族化显然是一条主线。在封闭、内向、排外的前提下自我生成， 自我发展，自我更新，形成了“中国法中心”思想体系和“法律儒家化”的保守性格占支配地位的中国法。而西方法的发展始终沿袭开放性的状态。西方法的发展史显示，保持法律对外交流与融合并不断实现自我更新，会给法律的发展和发达提供不竭的源泉。而今天最有影响的两大法系——大陆法系和英美法系——差别的逐渐缩小，也进一步说明了西方法的开放性。 通过对中西方法律文化和法律技术等方面的对比分析可以看出：就法律价值精神和法治实现的可能程度而言，西方的法律理念在某种程序上更优于传统意义上的中国法律理念。应当注意的是，这种传统法律思维对当代中国法律体系的构建和法律精神的显扬还有一定的影响。尊重传统无可厚非，但直视问题并合理借鉴他人长处显然具有更大意义。