违法建筑买卖合同的效力界定 吴松 摘要：随着我国城镇化的迅速发展，城市土地日益紧张，无法满足人们日益增长的对土地的需求，随之违法搭建建筑的现象层出 不穷。这不仅不利于城市规划管理，而且增加相关部门在监管和执行方面的困难，比如违法建筑被拆迁。建造人能否获得补偿？建造人 转让违法建筑，买受人能否取得所有ｋｔ？本文将从私法角度重点分析违法建筑权利归属、违法建造人的法律地位以及违法建筑的利用等 问题。 关键词：违法建筑；权属；法律地位；买卖合同；效力 一、违法建筑概念的认定 我国法律对“违法建筑”这一概念没有明确作出界定，理论学界有 不同观点。有学者认为，违法建筑仅指：“违反法律强制性规定而擅自 修建，且必须拆除或者没收的建筑物。”也有学者认为，违法建筑是指： “未按法定报批手续，或有报批手续，但未按规定在指定地点擅自搭建 的房屋、摊位等建筑物。”笔者认为，违法建筑，在程序上是指违法建 筑的建造行为未获得相关行政主管部门的审批、许可，或未严格按照主 管部门的审批、许可进行建造，在本质上是指违反土地利用管理、城乡 规划和建设秩序管理等相关法律法规的规定而建造的处于不法状态的房 屋及其他工作物。建筑物分为广义的建筑物和狭义的建筑物。所谓广义 的“建筑物”，是指通过人的劳动给土地增添价值而定着于土地的物， 建筑物的范围非常广泛，不仅仅限于房屋，还包括构建物；狭义的“建 筑物”，仅指房屋及其他设施，不包括构筑物。法律意义上的建筑物是 指狭义上的建筑物，不仅包括合法建筑，还包括违法建筑。 二、违法建造人的法律地位 违法建筑是指违反《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律法 规的规定而建造的建筑物和其他工作物。这表明违法建筑违反公法规 范，这一点是毋庸置疑的。但在私法关系上，违法建筑之上是否存在民 事权利，如果存在民事权利，则建造人对违法建筑享有何种权力。近年 来，大陆法系国家如德国、日本和法国等国家的物权法学大量引进我 国，为我国切实地解决相关法律问题提供大量的理论借鉴。违法建筑在 私法上确实存在民事权利，这一点在理论界和实务界争议不大。关于违 法建筑的权属问题，理论学界有不同的学说。主要学说如下： （一）不动产所有权论 该学说认为，违法建筑是不动产，建造人对违法建筑享有所有权。 主要理由如下：（１）法国、日本、我国台湾地区以及我国大陆地区对动 产与不动产的分类标准，都是依财产的物理属性来划分，即便违法建 造，也不能改变建筑物的不动产的属性；（２）违法建筑虽然无从办理登 记，但以符合定着物的要件时，系独立于土地外的不动产，仍得为物权 客体，由原始建筑人取得所有权；（３）法律规定的不动产登记制度，对 于建造人而言只是作为一种权力公示的方法，但建造人因建造房屋这一 事实行为，自法律行为成就时发生效力，即直接取得房屋的所有权。 （二）占有权论 该学说认为，建造人不能取得违法建筑的所有权，但对其享有占有 权。理由如下：（１）《民法通则》第７２条及《物权法》第７条都规定 财产所有权的取得不得违反法律规定，而其既然为违法建筑，就当然不 能取得所有权；（２）不动产所有权只能通过登记享有；（３）建造房屋 必须是合法建造才可以因事实行为直接取得所有权； （三）动产所有权论 该学说认为，建筑材料属于动产，建造人对建筑的材料享有所有 权。理由如下：（１）违法建筑具有违法性，但建筑材料本身作为动产是 合法的，能成为动产所有权的客体。；（２）违法建筑无从登记，则建造 人不能取得所有权，但对构成违法建筑的建筑材料有所有权。 笔者更赞同第一种观点，笔者认为建造人对其享有不动产所有权。 笔者主要从以下四个方面进行分析： １．不动产的属性 民法上的物，主要分为动产和不动产。这种区分最早源于罗马法。 作者简介：吴松，华东政法大学２０１２级法律硕士研究生。 关于不动产的概念，虽当代世界民法立法中并不一致，但均沿袭了罗马 法的区分标准，即物能否移动和是否会因移动而损害其经济价值。在此 区分标准下，不动产定义为不可移动且移动会损害其经济价值的物。 １９１９年德国立法者废除了有关“地上权制度”的规定，另外制定《地 上权条例》，从而给予地上权人在他人土地上修建的建筑物能取得所有 权充分的保障。该法条肯定了建筑物属于不动产，且属于独立于土地的 不动产。我国的《民法通则》对动产与不动产的划分没有相关规定，但 我国的法学著作几乎都采用德国民法中不动产的概念。英美法对不动产 概念的界定基本与大陆法系国家的界定相同。因此“不动产”是指 “不可移动或移动必然损毁经济价值的物”，包括土地、附着于土地的建 筑物、不能与土地分离的物如土地的出产物、树木、种子和肥料。 综上所述，建筑物依其物理属性进行区分，属于不动产。可知建筑 物是否违法建造，不会改变其物理属性，仍为不动产。动产所有权论学 者认为，因违法建筑被拆除后的建筑材料属于动产，建造人对其享有所 有权，此学说存在逻辑错误。我国的违法建筑不非全部都被作出拆除的 处理。如果违法建筑都予以拆除，这不符合物权法“物尽其用”的宗 旨，所以有些违法建筑可以补办房产登记等有关手续成为合法建筑。如 果违法建筑不是不动产，那么为什么补办手续可以成为不动产？所以， 动产所有权论不可采信。 ２．事实行为和不动产登记 物权的取得或由于法律行为之原因，如因买卖、互易；因赠与、遗 赠；因设定行为，或由于法律行为以外之原因，如因取得时效；因公用 征收或没收；因法律之规定；因法定期间等等。物权行为系物权变动之 意思表示，与登记、书面相结合之法律行为。在非法律行为中，法律之 规定和公法上的行为不以当事人的意思表示为前提，且本身又具有充分 的社会公示性，能够满足不动产物权成立或移转的一般需求。 根据我国《物权法》第６条规定，不动产物权的设立、转让和消 灭：应当依照法律规定登记。这体现了物权公示的原则。在各国物权法 上，登记是物权变动的法定公示方式，是物权变动依法获得承认的基本 基础。不动产只有经登记才能取得物权的所有权，未经登记不发生效 力。由此推出，违法建筑因违法法律法规的规定而无从办理登记，建造 人无法取得违法建筑的所有权。但根据我国《物权法》第９条规定，未 经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这法条的例外规定是指 我国《物权法》第２８条、第２９条、第３１条。根据我国《物权法》第 ３Ｏ条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的， 自事实行为成就时发生效力。该法条明确规定物权变动不以登记为标 志，而是以事实行为为标志。占有权论学者认为，事实行为是物权取得 的一种方式，但并非所有的事实行为都能取得物的所有权，比如非法的 事实行为不能取得物的所有权，即建造人因违法建造而不能取得违法建 筑物的所有权。但笔者认为，该学说只是从法条的文字规范来解释，即 认定只有合法建造属于事实行为，违法建造不属于事实行为。这种解释 方法没有探究该法条在物权法中实质意义，使得有关部门在具体执行上 困难重重。其中“等事实行为”的法律概念界定模糊，在立法上，也未 作出明确规定“违法建筑行为不属于事实行为”。所以违法建造同样属 于事实行为，建造人因事实行为而直接取得违法建筑的所有权。那么违 法建筑是否办理登记，都不影响建造人对违法建筑所有权的取得，即建 造人取得法律上的所有权。 Ｂｕｓ ｓ１．１９７・ ３．公法与私法之间的协调 违法建设建筑物明显违反了公法上的规范，必将受到公法上的限 制。但能否限制建筑人取得所有权呢？一般认为，建造人能否取得违法 建筑的所有权，是由私法来调整。在违法建筑所有权的取得问题上，公 法与私法是否发生法律适用的冲突。笔者认为，公法是调整公共利益的 法律规范，私法是调整私人利益的法律规范，由此可知私法具有独立 性。违反公法规范并非都违反私法规范。而且公法上对违法建筑的限制 不过是对所有权行使和利用的限制，属于外部的限制，这不能变更所有 权之实体。即公法的义务，惟存在于物权的概念之外，此为物权之个 性。近年来，在我国实务领域，公法私法化的趋势越加明显，未经法定 性规定，该合同当然无效，而违反取缔性强制性规定不导致合同无效。 违法建筑人违反了取缔性强制性规定，而非效力性强制性规定。因此， 违法建筑买卖合同存在有效的可能性。 ２．违法建筑买卖合同不违反公共利益 如前所述，法律没有明文规定违法建筑不得转让，同时其转让不违 反效力性强制性规定。但违法建筑作为违法行为的产物，一直被认为违 反社会秩序与公共利益，如果承认违法建筑合同买卖合同有效，亦有侵 犯公共利益的嫌疑。需从新的法律定位出发，具体分析违法建筑的存在 并不少于其带来的负面影响。首先，违法建筑存在的负面影响不因其转 让而有所增加，相反，这能促使建造人积极利用违法建筑，创造新的经 程序和违反实体规定而行使公权力的现象只增不减。比如：强拆房屋， 这不仅严重侵犯了公民的私权力，而且大大削弱了政府服务人民群众的 美好形象。赋予建造人所有权可以有效对抗违反程序和实体规定的公权 力行使，特别是对抗行政权力的任意干涉。同时，这完全体现了物权法 “定纷止争，物尽其用”的宗旨。所以，在法理上建造人取得违法建筑 所有权是合理的。 通过上述分析，违法建筑之上存在民事权利，且该项民事权利是不 动产所有权，建造人因事实行为享有违法建筑的所有权。 三、违法建筑买卖合同的效力 违法建筑的转让，主要涉及到两个问题：问题一，违法建筑买卖合 同是否有效；问题二，如果合同有效，买受人能否取得所有权。 （一）违法建筑买卖合同的债权效力 违法建筑买卖合同，是指建造人转移违法建筑的所有权于买受人， 买受人向建造人支付价款的合同。根据《民法通则》第５５条的规定， 合同的有效要件应包括：（１）行为人具有相应的民事行为能力；（２） 意思表示真实；（３）不违反法律或者社会公共利益。一些特殊合同还需 具备其他特殊要件，比如需经国家有关行政主管部门批准才能生效。对 于违法建筑买卖合同效力如何，看法各不统一。有学者指出，因违法建 筑物作为标的物违法，不符合合同有效要件之一——标的物合法，且违 反了法律、行政法规的强制性规定，即违法建筑买卖合同应无效。但这 种观点产生于司法实践，但在理论上和立法上没有具体明确的阐述和规 定。有学者认为，介于违法建筑能否补办相关的手续而成为合法建筑， 所以违法建筑买卖合同应效力待定。亦有学者认为违法建筑虽具违法 性，但买卖建筑物行为不相应具有违法性，所以违法建筑买卖合同应有 效。 笔者认同第三种观点。从概念上分析，违法建筑行为本身和违法建 筑买卖行为并不相同。毫无疑问，违法建筑行为违法了法律、行政法规 的强制性规定。由前文所述，违法建筑可以成为所有权的客体，自然可 以成为违法建筑买卖合同的标的物，而违法建筑买卖合同的标的是交付 行为。所以违法建筑行为不同于违法建筑，也不同于违法建筑的交付行 为。因违法建筑的交付行为没有违背债法标的合法性的原则，禁止违法 建筑行为的效力不当然及于违法建筑的交付行为。如前所述。违法建筑 作为不动产，建造人有违法建筑的所有权。允许建造人在法律限制的范 围内可以对违法建筑行使占有、使用、收益的权利，可以依法出租，也 可以在私法范围内转让。所谓法律限制，笔者认为，只要建造人转让违 法建筑不违反强制性规定，不损害社会公共利益，违法建筑买卖合同应 为有效合同： １．违法建筑买卖合同不违反强制性规定 法律的强制性规定包括取缔性强制性规定和效力性强制性规定。取 缔性强制性规定，是指对于违反规定的行为，当事人所预期的私法上的 效果不会受到私法上的制裁，但不排除会受到刑法或行政法等公法上的 制裁；效力性强制性规定，是指违反强制性规定私法上的行为在效力后 果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定，当事人所预期的私法 上的法律效果会由此受到消极的影响或否定的评价，即无效。根据我国 《城市房地产管理法》第３８条第６项规定，未依法登记领取权属证书的 房地产，不得转让。按照该条规字面解释，违法建筑不能依法登记领取 权属证书，其自然不能转让。但依照我国《物权法》第３１条规定，依 照公权力、继承和事实行为致物权变动的规定享有不动产物权的，未办 理登记而处分该物权不能发生物权变动的效力，但不影响合同的效力。 因此，《城市房地产管理法》第３８条第六项规定应当属于行政法上的取 缔性强制性规定，而非效力性强制性规定。再结合《合同法解释 （二）》第１４条规定，合同法第５２条（无效合同）第（５）项规定的 “强制性规定”，是指效力性强制性规定。其意思是只有违反效力性强制 ．１ ９８．●Ｂ■ 同 ｍｅ ｓｓ 济价值；其次，禁止违法建筑的转让所带来的控制违法建筑行为效果并 不明显，加之政府查处和于预力度不够，反而这种现象如雨后春笋般涌 现；最后，违法建筑的处理不同于违法建筑的转让，因公权力的行使如 果没有正当理由是不能干涉私法的领域。 总而言之，违法建筑的转让，既不违反法律法规的效力性强制性规 定，也不违反社会公共利益，违法建筑买卖合同应当有效。 （二）违法建筑买卖的物权变动效力 当前大陆法系国家采用的物权变动的模式主要有三种类型：债权意 思主义模式，物权形式主义模式，债权形式主义模式。一般认为，我国 采取的是债权形式主义为原则，以债权意思主义为例外的物权变动模 式。我国《物权法》第六条、第九条、第十四条都具体规定，不动产物 权的设立、变更、转让和消灭，应当依法登记，发生效力；未经登记， 不发生效力，但法律另有规定的除外。在我国，公法规定对违法建筑所 有权的利用进行限制，即违法建筑无法办理所有权登记。所以不动产物 权不会发生变动效力，买受人无法取得违法建筑的所有权。违法建筑不 发生物权上的变动，学者们看法一致。本文将不予赘述。 （三）总结 在学理上，从（一）、（二）分析得出，违法建筑买卖合同有效，按 照合同法规定，买受人可以要求出让人（建造人）按照合同约定交付违 法建筑，买受人有义务向出让人支付违法建筑的价款。买受人由此获得 对违法建筑占有、使用的权利。买受人应当是违法建筑的有权占有人和 使用人。在法理上，对于违法建筑，即使买受人无法获得对该建筑的所 有权，对于该建筑的占有应该受到法律的保护。在法律上给予买受人拥 有违法建筑的合法权利，即占有、使用违法建筑的权利，即买受人是违 法建筑的合法使用人。（作者单位：华东政法大学） 参考文献： ［１］ 黄刚：《违法建筑之上存在权力吗？》，载《法律适用》２００５年 第９期。 ［２］ 孙宪忠主编：《中国物权法总论》，中国社会科学出版社２００９年 版，第１７１页。 ［３】 韩骁：《建筑物倒塌之侵权责任研究》，中国社会科学院２０１１年 优秀硕士论文，第２页。 ［４］ 刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，栽《现代法学》２００１年 第４期。 ［５］ 王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社２００１年版，第５４ 页。 ［６］ 陆淳：《违章建筑的分割和占有》，栽《人民法院报》２００５年第 ５版。 ［７］ 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社１９９７年版，第８页。 ［８］ 孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社２００４年版，第１２６页。 ［９］ 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社２０００年版，第５１ 页。