第一讲 侵权法概论
第一节 侵权法概述
一、侵权法的概念与性质
（一）名称
1.损害赔偿法
2.侵权行为法（不法行为法）；侵权责任法；侵权法
（二）概念
调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的侵权责任关系的法律规范的总和。
1.侵权法所调整的社会关系是一种特定的社会关系（侵权责任关系） 2.侵权法是一组相关法律规范的总和（实质侵权法与形式侵权法） 3.侵权法属于我国民法的一个部分
侵权责任关系:
A主体特定性；B以既有民事权益为前提；C侵害事实为发生原因；D民事责任为内容；E适用强制性规范
（三）性质
1.私法；2.强行法；3.保护法
二、侵权法的功能（立法目的）
法规——《侵权责任法》第1条——为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会的和谐稳定，制定本法。
具体有以下三点：
1.弥补损害（补偿功能） 2.预防侵权（预防功能） 3.保护民事权益（保护功能）
思考：侵权法的开放性（侵权法保护对象的界定）？ 法规——《侵权责任法》第2条——
思考题：死者人格利益、商业秘密以及纯经济损失等亦在侵权责任法的保护之列？本条所列举的“监护权”在性质上是否属于民事权利？
注意：本条的适用须谨慎！
三、我国侵权法的渊源及新进展
（一）现有侵权法之法源
1.宪法 2.民法通则
3.单行民事法规和其他立法文件 4.司法解释
问题：最高人民法院在其公报中公布的有关案例，能否构成我国侵权法的法源？ 5.民事习惯与法理
注意：宪法作为侵权行为法的渊源的特殊性
《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》[2001]法释25号：陈××侵犯姓名权的手段，侵犯了齐××依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体损害，应承担相应的民事责任。
比较：
最高法院（1988）民他字第1号批复：经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但被告却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。
（二）《侵权责任法》的制定及颁行
2009年12月26日全国人大常委会通过，2010年7月1日施行 十二章，92条
（三）《侵权责任法》总体评价
梁慧星：中国社会主义法律体系中起支架性作用的法律；这部法我很满意，真的挑什么内容上的硬伤，技术上的漏洞，我现在还没有发现。
侯国跃：“《侵权责任法》的六大不足”，北大法律信息网（2009年12月27日）
A立法程序有欠妥当；B体系结构不够科学；C抗辩事由不够完整；D责任方式有欠准确；E“法律衔接”未能“无缝”；F“无害条款”影响质量
侯国跃：“《侵权责任法》的现实意义”，《重庆法制报》2009.12.30 （1）有助于完善我国社会主义法律体系 （2）有利于充分保障社会主体的民事权利
（3）有利于引导社会公众的行为方式 （4）有助于促进和谐社会的构建
杨立新：“侵权责任法对社会生活的重大影响”，《人民法院报》2010.1.13
（1）标志着中国民法典的主体部分已经完成，中国特色社会主义法律体系基本完成 （2）全面张扬民事权利，进一步增强全社会的民事权利意识
（3）全面规定侵权责任制度，能够进一步调动人民群众维权的自觉性和规范化 （4）全面规范民事审判活动，实现侵权纠纷案件法律适用统一化 （5）整合侵权法司法解释，进一步完善司法对民事权利的保护
王利明：“论《侵权责任法》的中国特色”，中国民商法律网 （1）侵权责任法在保护范围上具有中国特色
（2）侵权责任法在立法体系上具有中国特色，通过归责原则体系构建了完善的侵权责任法体系
（3）侵权责任法在对一般法与特别法的衔接上具有中国特色 （4）侵权责任法完整的归责原则体系具有中国特色 （5）侵权责任承担方式具有中国特色
（6）第四章关于责任主体的特殊规定具有中国特色 （7）数人侵权的规定具有中国特色
四、侵权法与其它法律的关系
（一）侵权法与刑法 （二）侵权法与行政法 （三）侵权法与经济法 （四）侵权法与劳动法 （五）侵权法与合同法 （六）侵权法与保险法
王泽鉴：侵权行为法不应成为填补损害的唯一或主要制度，而应与其他制度共存，担任着不同的任务。
第二节 侵权行为概述
一、侵权行为的概念
（一）语源
（二）定义
1．立法定义
法规——《侵权责任法》第6条——行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第7条——行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，
依照其规定。
2.学理定义
行为人违反法律规定的义务，以作为或者不作为的方式，侵害他人人身或财产权益，依法应当承当损害赔偿等法律后果的行为。
二、侵权行为的特征
1．是违法行为，属于法律事实中的事实行为 2．通常是一种有过错的行为 3．包括作为和不作为两种方式 问题：作为之义务之来源？
4．侵害对象是人身权益和财产权益 5．责任形式包括但不限于损害赔偿
法规——《侵权责任法》第15条——承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨害；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
三、侵权行为与类似行为的关系
（一）侵权行为与犯罪行为
私犯、准私犯。与法律部门的划分相对应。
1.区别
（1）法律依据不同；（2）侵害客体不同；（3）危害程度不同；（4）主观恶性不同；（5）行为形态不同；（6）法律后果不同；（7）责任主体不同；（9）时效不同；（8）责任的实现程序不同
2.联系
（1）都是违法行为；（2）都要受到法律的制裁；（3）存在责任聚合的可能
最高法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释[2002]17号）
法规——《精神损害司法解释》第1条 法规——《侵权责任法》第4条
（二）侵权行为与行政法上的违法行为
1.侵权行为与行政违法行为 （1）区别
A违反的法律规范不同；B承担的法律责任不同；C法律后果不同；D违法人承担责任的对象不同
（2）联系：可能构成行政附带民事赔偿责任
2.侵权行为与违法行政行为 （1）区别
A发生领域不同；B主体不同；C承担的责任不同 （2）联系：可能构成行政附带民事赔偿责任
（三）侵权行为与违约行为
1.联系
（1）都是民事违法行为；（2）承担的都是民事责任；（3）承担的主要民事责任形式都是损害赔偿；（4）可能产生责任竞合的问题
法规——《合同法》第122条——
2.区别
（1）是否以合同为前提不同；（2）违反的义务的性质不同；（3）行为的主体不同；（4）侵害的对象不同；（5）承担责任的归责原则和构成要件不同；（6）承担的法律责任的形式不同；（7）损害赔偿的范围不同
思考题：违约人应否承担精神损害赔偿责任？
（四）侵权行为与缔约过失行为
法规——《合同法》第42-43条
1.联系
（1）都是民事违法行为；（2）承担的都是民事责任；（3）承担的民事责任形式都包括损害赔偿；（4）可能产生责任竞合的问题
2.区别
（1）适用法律不同；（2）违反的义务的性质不同；（3）侵害的对象不同；（4）承担的法律责任的形式不同；（5）损害赔偿的范围不同
（五）侵权行为与无因管理
法规——《民法通则》第93条—— 法规——《民通意见》第132条——
1.联系
（1）都是事实行为；（2）都是债产生的原因；（3）无因管理是侵权行为的阻却违法事由；（4）请求权有并存的可能
2.区别
（1）法律性质不同；（2）制度目的不同；（3）权利义务的内容不同；（4）赔偿的范围不同
（六）侵权行为与不当得利
法规——《民法通则》第92条—— 法规——《民通意见》第131条——
1.联系
（1）都是债产生的原因；（2）可能发生交叉
非给付型不当得利（如无权处分）
2.区别
（1）法律性质不同；（2）制度目的不同；（3）责任对过错的要求不同；（4）权利义务内容不同；（5）是否涉及精神损害不同；（6）善意恶意对责任范围的影响不同
第二讲 侵权责任论
第一节 责任构成
一、归责原则
（一）何为归责原则
在人的行为或物件致害的情况下，据以确定侵权责任的标准或依据。
思考题：
1.侵权法的归责原则、侵权责任的归责原则还是侵权行为的归责原则？ 2.损害赔偿责任的归责原则还是一切侵权责任的归责原则？
1.归责原则乃侵权责任之归责原则，而非侵权行为之归责原则。行为人无过错时，侵权行为仍然可能成立，但责任是否成立须根据立法政策决定。
2.归责原则是针对某种责任形式的归责原则，而无普适于一切责任形式之归责原则。只有损害赔偿和赔礼道歉可能以过错为要件。其他责任形式均不以过错为条件，无论其成立于一般侵权行为还是特殊侵权行为。讨论归责原则，乃是讨论各种责任形式之归责原则之“并集”。
（二）归责原则之体系
1.理论争议
（1）一元论：过错责任 公平（李开国） （2）二元论：过错责任、无过错责任 （3）三元论：
三元论通说：过错责任、无过错责任、公平责任（衡平责任） 王利明：过错责任、过错推定责任、公平责任 杨立新：过错责任、过错推定责任、无过错责任
2.通说：二元论
（1）过错责任是历史发展中的智慧选择，无过错责任是现实中的理性应对（立法政策） （2）《民法通则》的二元立场 法规——《民法通则》第106条 （3）反对“公平责任原则”
A 法律解释：文义解释；体系解释；比较法解释 法规——《民法通则》第132条 B 法律概念：价值与原则
（4）反对“过错推定责任原则”
并非独立的归责原则，而仅仅是过错责任原则之下的一种过错认定方法
3.公平分摊损失之规则
侯稿第35条[公平分担]:加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失，但法律规定适用无过错责任原则的侵权案件除外。
4.《侵权责任法》之立场
法规——《侵权责任法》第6-7条
过错责任：有过错者须担责，无过错者无责任 无过错责任：无论有无过错均须承担责任
注意：
A.无过错责任的称谓（严格责任危险责任）； B.无过错责任的表述
法规——《民法通则》第106条第3款 C.规则与原则之差异
法规——《侵权责任法》第24条
5.损害赔偿侵权责任之一般构成要件 违法行为；过错；损害；因果关系 问题：归责原则与一般条款
二、过错
（一）过错的地位
责任有无及责任大小。
侵害人对损害后果的发生有过错的，须承担民事责任，但法律另有规定的除外。
（二）过错的概念
1.学说
主观说：一种应受谴责的心理状态
客观说：违反社会准则的行为意识状态 折衷说：主客观相结合
过错是应受谴责的主观心理状态 ；过错在客观上表现为违反义务或未尽注意。过错如未外化为违法行为，则没有法律意义。
2.形式
过错：包括故意和过失。 问题：过错等于过失？
问题：刑法与民法关于过错之定义有无差异？
（1）故意：行为人有意造成他人损害，或明知其行为会损害他人而仍然放纵其行为。 A.直接故意（刻意追求）；B.间接故意（明知放纵）
（2）过失：行为人由于疏忽大意或者过于自信，对损害的发生未尽合理注意义务。
A.疏忽大意的过失与过于自信的过失（a.应注意能注意而未注意或b.虽已预见但确信不会发生）
B.重大过失、一般过失与轻微过失
重大过失：未尽最普通人之注意，或以极不合理的方式未尽必要的注意 一般过失（抽象轻过失）：未尽善良管理人或合理人的注意 轻微过失（具体轻过失）：欠缺与处理自己的事务时相同的注意程度
法规——《人身损害赔偿解释》第9、2条 法规——《律师法》第54条
思考题：过失应当如何认定？
1. 主观过失与客观过失
2. 综合各方面的因素进行判断 3. 违法视为过失（“本身过失”） 法定的行为标准
法规——《侵权责任法》第55条 4.过错推定（后详）
讨论问题：区分过错的不同形态，对侵权责任的成立及大小有何意义？
1.有些侵权责任仅以故意为主观要件 第三人侵害债权
2.有些侵权责任仅以故意或重大过失为成立要件 法规——《合伙企业法》第35条 法规——《物权法》第111条
3.惩罚性赔偿以故意为主观要件 法规——《侵权责任法》第47条
4.数人共同故意实施侵权行为构成共同侵权行为
5.故意对因果关系的判断产生影响 “故意使责任丧失相关性”原则
6.故意或过失侵权对损害证明的要求通常不同 故意侵权：有“名义损害”即可 过失侵权：须证明实际损害
法规——《名誉权解释1》第七条第2款 法规——《反不正当竞争法》第20条
7.受害人故意是免责事由
法规——《侵权责任法》第27条 有无例外？
8.通常受害人过失可减责，但有些情形下只有重大过失才能减责 法规——《侵权责任法》第72、78条
9.故意与重大过失通常是追偿权的构成要件 法规——《侵权责任法》第57、54条
（三）过错推定
如果原告已证明自己的损害是由于被告的行为所引发，而被告不能证明自己没有过错，则认定被告有过错。此种过错认定的方法即为过错推定。
1.倒置关于过错的举证责任 举证责任倒置的范围
2.被告可以通过证明自己没有过错而免责 过错的推定与推定的推翻
过错推定与无过错及“视为过失”之区别 法规——《侵权责任法》第58条 再问：违法与过错的关系？
3.过错推定的适用以法律之明文规定为限
一般（严格）过错责任与推定过错责任
（1）建构搁悬致害
法规——《民法通则》第126条
法规——《侵权责任法》第85、90条 法规——《人身损害赔偿解释》第16条
法规——《侵权责任法》第32、91[2]条
（2）堆放物致害
法规——《侵权责任法》第88条
对比：法规——《民通意见》第155条
从《民法通则》126到《侵权责任法》85： A增加构筑物；B倒塌另行规定（86）；C增加使用人；D规定追偿权
三、违法行为（加害行为）
（一）违法性要件的价值
1.违法行为与自己责任原则 2.阻却违法事由与责任之免除 3.自甘冒险与责任之承担
问题：
侵权责任的成立须以加害行为为要件吗？
危险责任既不取决于过错，也不取决于违法性？
（二）违法性的含义
行为违反了法律规定，损害了他人合法权益。
1.结果违法：通过侵害权利之结果推定行为的不法性，除非存在阻却违法的事由。
2.行为违法：违法性表现为对社会生活上的一般注意义务的违反，不违反此义务者属合法。
探讨问题：
1.过错与违法性的关系？
侵权责任三要件说与四要件说之争议 三要件说（法）：过错吸收违法性。没有过错的违法和不违法的过错是不可理解的。 四要件说（德）：过错与违法性均为独立要件
我国理论与实务上之立场： 理论上存在激烈争议
根据法律规定，知识产权领域存在无过错侵权的现象 法院区分过错与违法性
法规——《名誉权解释》第七条 立法表述暗含区分之意
法规——《侵权责任法》第6-7条 法规——《律师法》第54条
2.违法性与损害后果之关系？
以结果论违法，则有损害就推定有违法性，但基于阻却违法等例外的存在，违法性要件仍有
意义，只是证明责任发生了转移。
（三）违法性的认定
1.违反法律之禁止性规定
2.侵害合法权益，且没有阻却违法之事由
（四）加害行为之种类
1.作为的违法与不作为的违法 （1）作为的侵权行为 （2）不作为的侵权作为
不作为行为成立侵权行为的条件：
A.作为义务之存在；B.违反作为义务之事实
侵权法上的作为义务： A.基于法律规定
法规——《民法通则》第18条
法规——《产品质量法》第27、41、46条
B.基于合同
银行、物业公司设置安全设施 游泳池救生员救助义务 责任竞合
C.基于先前行为
诱发或开启某种危险状态者，负有义务消除该行为状态或救助因该危险而受害之人
D.基于职业或业务上的行为
法规——《侵权责任法》第37条 问题：D与B项的关系？
E.基于其他原因
张新宝：在特定条件下，法官可以依据“普通法”（如社会生活所必需的共同规则）确认存在某种作为义务。
2.自己行为与他人行为 （1）自己行为与自己责任
对自己的行为负责；仅对自己的行为负责；无自主行为时无责；有行为无过失通常无责。 （2）他人行为与替代责任 法定责任。特定关系为基础。 思考题：特定关系是何指？
四、损害
（一）损害的涵义
1.学说
（1）利益说：受害人基于特定事实所遭遇的利益差（差额说） （2）组织说：因财产被剥夺、毁损或者身体被伤害而受之不利益
2.定义
损害是受害人由于他人的加害行为或者物的原因而遭受的人身或财产方面的不利后果。 既包括财产方面的不利后果，又包括人身方面的不利后果；既包括已发生的损害，也包括潜在的危险（现实威胁）。
思考题：作为侵权责任构成要件的损害与损害赔偿责任中的损害，有何不同？
（二）损害的地位
侯稿第8条[损害的地位]
当事人的行为或物致人损害的，应当承担损害赔偿责任，但法律另有规定的除外。
（三）损害的基本类型
1.财产损害与非财产损害 区分方面 标准 种类 财产损害 非财产损害 对应权益 法律限制 赔偿方法 举证责任 可以 财产权益人身权益 无限制 恢复原状 举证证明 金钱衡量 完全赔偿 金钱赔偿 不可以 人身权益 适用范围 金钱赔偿 难以举证 金钱衡量 （具有人格象征意 受限 直接推定 义的特定物品？）
2. 有形损害与无形损害 区分方面 种类 有形损害（直接损害） 无形损害（间接损害） 标准 客体外观变化可见 类型 财产权益本身受损 人身权益本身受损 损失 附带的经济损失 （如误工损失） 纯粹经济损失 因果关系 较近 不考虑假想因果关系 较远 要考虑假想因果关系 赔偿限制 无限制，完全赔偿 过错要求 一般 有要求 客体外观变化不可见 赔偿但受限严格限制 一般 不考虑
3. 积极损害与消极损害 区分方面 财产损害种类 积极损害 消极损害 概念 既有财产的减少 （所受损害） 计算方法 一般采 差额赔偿的计算方法
应增而未增的财产 一般采 （所失利益） 定型化赔偿的计算方法 （四）损害的确定
1.侵权法上的损害必须具有可补救性
（1）可用金钱衡量，或者法律许可以金钱补偿 （2）不是过于遥远的损害 2.受害人的举证责任 损害的范围、程度
受害人不能证明的，一般不予赔偿，但特定情况下允许法院酌定。 法规——《著作权法》第49条——
（五）纯粹经济损失（pure economic loss ）
1.概念
两大流派：
（1）不依赖于物的损坏或者身体健康损害而发生的损失； （2）非作为权利或受保护的利益侵害结果存在的损失。
五、因果关系
因果关系是指事物间引起与被引起的关系，引起他事物发生者为原因，被引起者为结果。
（一）概念
1.侵权法上因果关系的指向 违法行为与损害的因果关系 加害行为或物与损害的因果关系 过错与损害的因果关系
（二）地位
侵权责任的必备要件
自己责任原则的要求；控制责任范围的需要
侯稿第10条[因果关系的地位]
加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系的，加害人应当承担侵权责任。 依据法律规定对他人行为造成的损害或者物造成的损害承担民事责任的，他人的行为或物之危险实现应当是损害发生的原因。
（三）因果关系的学说
1.必然因果关系理论及其局限
（1）要求行为与结果之间具有本质的、必然的联系 （2）区别原因与条件
原因必然引起结果，条件是使原因得以存在的情况；条件为结果提供可能性，原因为结果提供现实性
（3）区分主要原因与次要原因、直接原因与间接原因
主要原因起决定性作用；次要原因是结果发生的次要因素，无决定性作用
（4）局限
A.混淆哲学上的因果关系与法律中的因果关系 B.严格区分条件与原因，对受害人不利
有些案件无法区分条件和原因；条件是偶然的间接因果关系，而不是没有因果关系；外因内因皆是原因
2.相当因果关系理论
（1）流行于德国等大陆法系国家
（2）根据社会一般见解，行为是损害发生的必要条件，且具有极大增加损害的可能性（客观盖然性），即认定因果关系 根据认识论，这是可行的，因而成为我国通说。但因果关系与因果关系的认定方法如何区分？ （3）有利于减轻原告的举证责任，有利于因果关系的认定
（四）事实因果关系与法律因果关系
责任成立的因果关系：可归责的行为与权益被侵害之间的因果关系（责任是否成立） 责任范围的因果关系：权益被侵害与损害之间的因果关系（损害赔偿之范围） 事实原因与法律原因（近因）
前者由陪审团认定，后者由法院认定；与时间或空间的远近无关；在事实上的因果关系得到确认后，在法律意义上要求加害行为与损害之间存在“近距离”，以适当限制责任，体现公正。
（五）直接因果关系与间接因果关系
直接因果关系：行为直接引起损害的发生
间接因果关系：行为并不直接与损害相联系，而是通过一定“中介”，间接对损害发生作用 “中介”：第三人行为、自然力、受害人行为等
（六）因果关系的形态
1.一因一果；2.一因多果；3.多因一果；4.多因多果
多因一果：
（1）聚合（累积）的因果关系
多个原因造成同一损害，且每个原因都足以造成全部损害 法规——《侵权责任法》第11条——
（2）共同的因果关系
数个分别的行为共同作用造成损害 A.数个行为结合造成损害 B.数个行为结合加强损害
法规——《人身损害赔偿解释》第3条
（3）择一的（不确定的）因果关系
A.多个行为中的某个行为致害，但无法确定是哪个行为致害（共同危险行为） 法规——《侵权责任法》第10条——
B.某一行为可能对损害发生具有一定的影响，但无法确切地证明二者之间的事实联系
5.多因现象的责任承担
主要原因对应主要责任，次要原因对应次要责任；无法区分时，平均担责。 构成共同侵权行为（共同危险行为）的，承担连带责任。 法规——《触电案件解释》第2条 法规——《侵权责任法》第8-10条
链接：原因力（中国概念）
在引起同一损害的数个原因中，每个原因对于损害结果或损害的扩大所发挥的作用力。 问题：如何进行原因力比较与过错比较的结合以合理决定责任分配？ 法规——《人身损害赔偿解释》第3条
（七）因果关系的证明
客观的因果关系与客观因果关系之主观认定方法
1. 一般原则：谁主张谁举证
受害人证明因果关系，且应举证到较为充分的程度
2.例外规则
A.法律推定损害结果存在的，即无须证明因果关系（如诽谤案）
B. 在一些特别类型的案件中，受害人只需进行“盖然性”的证明，而无需进行充分的因果关系之证明，这取决于法律的具体规定
C.法律实行举证责任倒置的，由被告证明不存在因果关系
法规——《侵权责任法》第66、10、87条 法规——《民诉证据规定》第4[三、七、八]条
第二节 抗辩事由
一、《侵权责任法》规定的抗辩事由
（一）受害人过错
1.称谓
受害人过错（过失）；与有过失；过失（过错）相抵；过失（过错）抵销；过失（过错）相杀；混合过错（过失） 思考：哪个更为准确？
2.基本精神
谁致损害，谁负其责
解决加害人损害赔偿责任的有无和范围问题
3.基本内容 故意：免责 过失：减责
法规——《侵权责任法》第26-27条
问题：
1.表述问题？
法规——《侵权责任法》第26条 2.在无过失责任原则领域可否适用？ 法规——《人身损害赔偿解释》第2条 3.有无例外？
过失减责规则的例外；故意免责规则的例外？ 法规——《侵权责任法》第78-80条
扩展：拟制的受害人过错 受害人监护人有过错：可减责 受害人原因：可减责
（二）不可抗力
1.何为不可抗力？
法规——《民法通则》第153条 客观说；主观说；折衷说
2.对侵权责任的影响：免责事由 法规——《侵权责任法》第29条
法规——《民法通则》第107条
问题：不可抗力作为免责事由有无例外？ 如何理解“法律另有规定”？ 法规——《民法通则》第123条 法规——《侵权责任法》第72-73条 对照：法规——《侵权责任法》第71条
侯稿第13条[不可抗力]
因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，但法律专门列举特殊侵权责任之免责事由时未包括不可抗力的除外。
3.第三人原因
法规——《侵权责任法》第28条
思考题：第三人原因作为抗辩事由有无例外？
在无过错责任领域，第三人过错作为抗辩事由以法律的明确规定为限？ 法规——《侵权责任法》第44、68、83条的选择？
4.正当防卫（参见民法总论） 法规——《侵权责任法》第30条
5.紧急避险（参见民法总论） 法规——《侵权责任法》第31条
二、其他可能有抗辩事由
（一）依法行使权利或执行职务
（二）受害人同意
受害人事前明确作出自愿承担某种损害结果，且不违背法律和公序良俗的意思表示。
（三）自助 （参阅民法总论）
通常缺乏明文，但判例和学理均认可。
侯稿第17条[自助行为]
为实现自己的请求权或避免自己的请求权将来难以实现，而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。
（四）意外事件
非因当事人故意或过失，而是出于难以抗拒或难于预见的原因，而引发损害的法律事实。
在过错责任中，意外事件通常可以作为免责事由；但不排除特定情形下，由行为人分担损失。 法规——《侵权责任法》第24条
思考题：意外事件与不可抗力的区别？
可预见性要求 不避免性要求 作为免责事由的适用范围 意外 尽到合理注意 一旦预见则能够避免和克服 仅适用于一般侵权责任 事件 不可预见 不可 尽到高度注意 即使预见也不能避免和克服 适用于一般侵权责任， 抗力 也不能预见 通常也能适用于特殊侵权责任
（五）诉讼时效
参阅民法总论
思考题：各种抗辩事由的异同？ 1.正当理由（阻却违法事由） （1）正当防卫；（2）紧急避险；（3）自助；（4）权利（权力）行使；（5）受害人同意；（6）诉讼时效
2.外来原因（缺乏因果关系） （1）第三人原因；（2）不可抗力；（3）意外事件
第三节 侵权责任方式
一、侵权责任的概念和性质
（一）侵权责任的概念与特征
民事主体违反法定义务，侵害他人人身或财产，依法的规定应当承担的民事责任。 1.基于违法行为而产生的不利后果 2.兼具制裁和补偿之功能
3.不以当事人间存在相对权利义务关系为前提
4.以损害赔偿责任为核心，但不以损害赔偿责任为限，具有多样性 5.具有强制性和一定程度的任意性
（二）拓展问题：侵权责任与债的关系
1.侵权行为产生债（侵权责任即是债）
2.侵权责任不是债
3.我的看法
（1）侵权产生债，债不履行则产生责任 合同 → 债 → 债的不履行 → 责任
侵权 → 债 → 债的不履行 → 责任 无因管理 → 债 → 债的不履行 → 责任 不当得利 → 债 → 债的不履行 → 责任
（2）在民法上，习惯于将侵权之后果称为侵权责任
二、侵权责任的具体（承担）方式
1.民事责任方式与侵权责任方式 法规——《民法通则》第134条 法规——《侵权责任法》第15条
问题： 消除影响、恢复名誉以及修理、更换、重做是侵权责任方式吗？ 《侵权法一审稿》第4条（修理、重作、更换）
2.侵权责任方式的分类
（1）制止型、预防型责任方式
A.停止侵害；B.排除妨碍；C.消除危险 法规——《侵权责任法》第21条
（2）回复型(权利保全型)责任方式 A.返还财产（原物）；B.恢复原状
（3）补偿型责任方式
（4）人身型责任方式
A.消除影响、恢复名誉；B.赔礼道歉
思考题：
《物权法》与《侵权责任法》的关系？将来民法典应当如何规定？ 权利法与责任法（权利保护法）的关系 李开国：权利法中的保护规则无论是从权利救济角度规定的或者从侵权责任角度规定的，均构成侵权责任法的特别法，在审理侵权案件时应优先适用。
侯国跃：将来民法典物权编无需规定物权请求权，在侵权编统一规定救济规则。
三、损害赔偿责任
1.损害赔偿原则
补偿为原则，惩罚为例外 讨论：侵权法上的惩罚性赔偿 法规——《侵权责任法》第47条 法规——《食品安全法》第96条
注意：（1）适用范围；（2）与其他领域的惩罚性赔偿制度的比较 法规——《消费者保护法》第49条
法规——《商品房买卖合同案件解释》第8-9条
2.人身损害的赔偿项目
法规——《侵权责任法》第16条 医疗费、护理费、交通费；误工损失 残疾生活辅助具费；残疾赔偿金 丧葬费；死亡赔偿金 精神抚慰金
思考题：
（1）死亡赔偿金、残疾赔偿金的定性？应当如何计算？同命是否应当同价？
残疾赔偿金：
A.收入所得丧失说（赔偿收入差额） B.生活来源丧失说（赔偿生活费）
C.劳动能力丧失说（劳动能力丧失本身就是损害，无论收入是否减少都应赔偿）
死亡赔偿金：
A.精神抚慰说（韩民、日民）
B.扶养丧失说（德民、荷民、台民、澳民） C.继承丧失说（逸失利益赔偿）（阿民）
法规——《人身损害赔偿解释》第25、29、30条
注意：按照我国司法解释，无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金，均不扣除生活费、中间利息或税金。
问题：死亡赔偿金应当如何计算？
年收入 × 剩余劳动年限 - 生活费支出 - 利息
注意：《侵权责任法》第17条的评价与适用 法规——《侵权责任法》第17条
A.非同一侵权行为造成多人死亡的案件不能适用 B.同一侵权行为造成多人死亡的案件也未必适用 C.只有死亡赔偿金可以适用
（2）为何没有被扶养人生活费？ （3）是否还可以主张精神损害赔偿？ 法规——《精神损害司法解释》第9条 法规——《人身损害赔偿解释》第18条 法规——《侵权责任法》第22条
（4）为何要赔偿丧葬费？
3.财产损害的赔偿
法规——《侵权责任法》第19-20条 赔偿实际损失；特殊情形下可得例外
4.精神损害赔偿
法规——《侵权责任法》第22条
（1）主体 自然人
法人或其他组织 ？
法规——《民法通则》第120条
法规——《精神损害司法解释》第5条
（2）客体及损害程度要求 人身权益受到严重损害
法规——《精神损害司法解释》第8条
思考题：
A.死者的人格？
司法解释：名誉 → 姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨
B.财产权利？ 司法解释：限于“具有人格象征意义的特定纪念物品”“因侵权行为而永久性灭失或者毁损”的情况
《侵权责任法》未规定 法意解释：不可？
5.求偿主体
法规——《侵权责任法》第3、18条 （1）受害人
（2）近亲属（直接受害人死亡） 法规——《民通意见》第12条 有无顺位？
法规——《精神损害司法解释》第7条 （3）其他主体 A.追偿权人 B.民政局？ C.寺庙？
追偿权人：
a.生产者、销售者
b.保险公司或道路交通事故社会救助基金的管理机构； c.雇主（用人单位） d.医疗机构
e.环境污染者 f.动物饲养人或管理人
g.物件所有人、管理人或者使用人 h.建筑物的建设方、施工方
法规——《侵权责任法》第43、52、59、68、83、85、86条 法规——《道路交通安全法》第75-76条 法规——《人身损害赔偿解释》第11-12条
6.损益同销
侯稿第37条[损益同销]：受害人因加害人的加害行为而获得利益的，在判决受害人应当得到的赔偿金额时应当扣除其所获得的利益。
注意：《侵权责任法》未作规定。
7.赔偿金的支付方式 （1）一次性赔偿
（2）分期赔偿（主要为定期金赔偿） 法规——《侵权责任法》第25条
第三讲 侵权形态论
一、侵权形态概述
（一）过错责任、无过错责任
归责原则
过错责任：一般过错责任、推定过错责任 无过错责任：不考虑过错 问题：不考虑过错考虑什么？
《侵权责任法》第7条与第69条的关系？
（二）一般侵权责任、特殊侵权责任
构成要件
一般侵权责任：过错责任
特殊侵权责任：过错推定责任；无过错责任原则
注意：有特殊性的一般侵权责任不同于特殊侵权责任。在立法上需要列举的是特殊侵权责任和有特殊性的一般侵权责任。
（三）侵犯人身权益的侵权责任、侵犯财产权益的侵权责任
侵害客体
法规——《侵权责任法》第2条
（四）自己责任、替代责任、物致害责任
（五）单一主体侵权责任与多数主体侵权责任
（单独侵权责任、共同侵权责任 ） 行为主体和责任主体
二、多数人侵权责任
（一）共同侵权行为（共同侵权责任）
王利明：（1）共同加害行为（共同过错），包括教唆与帮助行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的数人侵权 杨立新：（1）典型的共同侵权行为（共同加害行为）；（2）共同危险行为；（3）合伙致人损害 张新宝：（1）共同加害行为（狭义共同侵权行为）；（2）共同危险行为；（3）视为共同侵权行为（教唆、帮助）
我赞同张新宝教授的观点。
思考题：
1.无意思联络的数人侵权是否构成共同侵权（见后）？
2.合伙致人损害是否属于共同侵权？（连带责任是否完全对应共同侵权？）
Ⅰ 共同加害行为 1.构成
（1）复数加害人
（2）各加害人的行为均构成侵权行为（因果关系） （3）各加害人行为具有关联性或共同性：共同故意 （4）造成损害
行为的关联性： 1.狭义说 共同故意
法规——《侵权责任法》第8条
“共同实施”应当如何理解，存在争议。我持狭义说。
2.广义说
法规——《人身损害赔偿解释》第3[1]条 ①共同故意或共同过失（主观关联） A.共同故意；B.共同过失
②没有共同过错，但行为直接结合（客观关联）
共同过失：各行为人对损害后果具有内容相同或相似的过失
直接结合：数个行为结合程度紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分
注意：直接结合的侵权行为与“并发的侵权行为”不同
并发的侵权行为：甲将原来的恋人乙打伤后扬长而去；甲现在的恋人丙路过此处，将甲过去赠与给乙的手表抢过来砸坏。甲丙二人对乙的损害各负其责，但并不构成共同侵权，也不成立连带责任。 间接结合：造成同一损害的多个原因行为的结合具有偶然性，这些行为并非都是直接或必然导致损害发生的行为，其中有些行为可能只是其他原因的条件
2.共同加害行为的法律后果：连带责任 （1）何为连带责任 ？
侵权法上的连带责任以法律规定为前提；任何一个义务人均有义务承担全部责任，权利人可要求任何一个或数个义务人承担全部责任 法规——《侵权责任法》第13条
（2）连带责任人的内部关系（债务的分担） 法规——《侵权责任法》第14条 注意：内部关系不能对抗权利人
（3）对部分共同侵权人责任的放弃 法规——《人身损害赔偿解释》第5条 问题：（1）何为“放弃”？（2）连带责任人的诉讼地位？在起诉和执行时有无不同？
Ⅱ 共同危险行为
法规——《侵权责任法》第10条
法规——《人身损害赔偿解释》第4条
1.构成
A.二人以上；B.均实施危险行为；C.无侵权之意思联络；D.不能确定实际侵害人（不确定的因果关系）
问题：
A.有人认为，共同危险行为人在主观方面为共同过失。对此观点应如何评价？ B.共同危险行为是否适用于无过错责任领域？ C.共同危险行为与不明抛掷物致害有何不同？
2.性质：准共同侵权行为（连带责任）
部分行为因果关系欠缺，但危险行为所在，责任即所在，并非传统过错责任。 问题：
A.按共同侵权处理的原因？保护受害人？ B.行为人内部可否分摊责任？
3.类型
德国：加害人不明；加害部分不明 我国：加害人不明
关于加害部分不明的情形，过去的司法解释将其归入共同侵权，但依《侵权责任法》应属于应当承担连带责任的多数人分别侵权（累积的因果关系）。 法规——《侵权责任法》第11条
法规——《人身损害赔偿解释》第3条
4.关于被告免责的可能性？
Ⅲ 教唆、帮助（视为共同侵权行为） 法规——《侵权责任法》第9条
1.何为教唆、帮助
教唆：利用言辞对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法，使他人从事侵权行为。
帮助：替人出力、出主意或给予支援，以便他人实施侵权行为。 问题：为他人“扎场子”，为他人完成侵权行为提供精神支持，是否构成侵权法上的帮助？
问题：刑法上的教唆、帮助与民法上的教唆、帮助有何不同？（主观要件、被教唆人未付诸行动对教唆成立的影响）
2. 教唆、帮助的构成 （1）主观故意 （2）因果关系
教唆、帮助 → 侵权行为 → 损害结果 （3）被帮助者为完全行为能力人
对比：法规——《侵权责任法》第9条 法规——《民通意见》第148[2-3]条
3. 法律性质与后果 （1）视为共同侵权
对比：法规——《民通意见》第148[1]条
（2）一般是连带责任；如果教唆、帮助非完全行为能力人，则自己承担责任，被教唆者、被帮助者的监护人承担过错责任。
（二）多数人分别侵权
1.承担连带责任的多数人分别侵权 法规——《侵权责任法》第11条 （1）二人以上分别实施侵权行为 主观上无意思联络
（2）造成同一损害后果
（3）每个人的行为都足以造成全部损害
思考题：连带责任的法理基础（为何突破自己责任原则）？行为的共同性？强化受害人保护？ （1）共同过错：共同过错的存在使得行为人成为一个整体，即便造成的损害不是同一损害，也要对全部损害承担连带责任
（2）损害同一：造成同一损害，且难以区分贡献大小，故承担连带责任
（3）直接结合：数个行为结合程度紧密，对加害后果而言各自的原因力和加害部分无法区分，故成立连带责任
2.承担按份责任的多数人分别侵权 法规——《侵权责任法》第12条
法规——《人身损害赔偿解释》第3[1]条
（1）构成
A.二人以上分别实施侵权行为 B.造成同一损害后果
（2）责任
思考题：多数人侵权时法条检索顺序？ 第8条→第11条→第12条？
三、过错责任
除了无过错责任、过错推定责任外，均属（一般）过错责任，这里仅列举具有一定特殊性的过错责任。
（一）网络侵权责任
法规——《侵权责任法》第36条 1.网络经营者的“通知—删除”义务
问题：及时妥当履行“通知—删除”义务后，为何不构成侵权？ 2.特殊性：一定情况下的连带责任 注意：证据保全之必要性
（二）违反安全保障义务的责任
法规——《侵权责任法》第37条
1.义务人
（1）宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人 （2）群众性活动的组织者
2.特殊性：第三人侵权时的过错补充责任 思考题：
1.安全保障义务与侵权法上的作为义务的关系？
2.侵权法上的安全保障义务与合同法上的附随义务的关系？ 3.安全保障义务的限度？方式性义务还是结果性义务？
（三）医疗损害责任
1.性质：过错责任
法规——《侵权责任法》第54条
2.医方过错的表现 （1）义务违反
法规——《侵权责任法》第55-57条 A.“知情—同意”义务及其例外 B.与当时的医疗水平相应的诊疗义务
（2）违法视为过错
法规——《侵权责任法》第58条
3.类似于经营者的责任
法规——《侵权责任法》第59条 患者的选择权
4.抗辩事由
法规——《侵权责任法》第60条
五、过错推定责任
（一）监护人责任
法规——《侵权责任法》第32条 1. 性质：过错推定责任（有争议） 2. 无财产即无人格（有财产即有人格）
链接：特殊情况下的监护人责任 1.原监护人的垫付责任
2.夫妻离异时未成年子女致害责任的承担 法规——《民通意见》第158、161条
问题探讨：有行为能力但无资力的人造成损害的赔偿问题
梁慧星：赞成法院的判决。虽然法律上有关于行为能力、责任能力的制度，但是，一个在校的大学生，花费都是父母给的，这是中国的国情。判决他的父母承担没有什么不妥。老人赔偿不起，判决他的儿子承担责任，完全正确，符合中国的法律传统。不能拿西方的来套，西方孩子一成年就出去了，父母不会给钱，反过来，孩子对父母也没有赡养的义务。西方的一套观念，父母老了是靠社会的，我们不能模仿。
（二）校方责任
法规——《侵权责任法》第38-40条 1.无行为能力人受害：校方过错推定责任 2.限制行为能力人受害：校方过错责任
思考题：为何要区分学生的行为能力？校方义务是否属于安全保障义务？ 3.第三人致学生伤害：校方过错补充责任 问题：学生致害时的责任承担？
（三）物件致害责任
法规——《侵权责任法》第85-91条 1.“物件”的外延 问题：“物件”是否包括不动产？
A.建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物 （脱落、坠落） 对比：法规——《民法通则》第126条 B.堆放物 （倒塌）
对比：法规——《民通意见》第155条
C.在公共道路上堆放、倾倒、遗撒的妨碍通行的物品 D.林木 （折断） E.地下设施
2.建筑物倒塌致害
法规——《侵权责任法》第86条 （1）建设方、施工方无过错连带责任 （2）追偿权
注意：建筑物本身倒塌与他人原因导致建筑物倒塌的区别
3.不明抛掷（坠落）物致害 可能加害的建筑物使用人 补偿（非侵权责任） 问题：“给予补偿”的正当理由是什么？
六、无过错责任
（一）用人者责任
法规——《侵权责任法》第34-35条 1.一般情况：用人单位无过错责任
2.劳务派遣：用工单位无过错责任，用人单位过错补充责任 法规——《劳动合同法》第58-59条 问题：
（1）用人者责任之责任基础？风险控制理论？报偿理论？
接受派遣单位：劳动人员管理者、劳动过程组织者、劳动风险控制者、劳动过程受益者
劳动派遣单位：劳动人员挑选者培训者、劳动过程间接受益者 （2）劳动者受到伤害的，如何处理？ 法规——《人身损害赔偿解释》第12条 （3）个人之间接受劳务者的无过错责任 对比：法规——《侵权责任法》第35条
法规——《人身损害赔偿解释》第11、13-14条 雇佣关系；无偿帮工？
法理基础：收益风险一致说、手臂延长说、雇主与雇员整体说、风险转嫁说 实务探讨：承揽与雇佣的认定及责任的承担？无偿帮工与无因管理的关系？
（二）产品责任
注意：与产品质量瑕疵责任的异同 法规——《侵权责任法》第41-47条 1.责任要件：产品缺陷 （1）何为“产品”？
法规——《产品质量法》第2条
思考：血液、汽车是产品吗？销售汽车附赠的汽油、保险、太阳镜是产品吗？ （2）何为“缺陷”？
法规——《产品质量法》第46条
2.生产者无过错责任，销售者过错责任
受害人的选择权（生产者与销售者的不真正连带责任）
思考题：不真正连带责任的内外关系与连带责任有何异同？
3.警示、召回等补救义务
问题：召回义务的法律属性？召回义务与侵权责任的关系？
4.抗辩事由
（1）法定抗辩事由
法规——《产品质量法》第41条 法规——《侵权责任法》第26-31条
A. 产品未投入流通；B. 投入流通时缺陷尚不存在；C.产品投入流通时科技水平尚不能发现缺陷；D.受害人过错
（2）其他可能的抗辩事由
A.特异体质?；B.擅自改装、拆卸?；C.产品过期?
5.惩罚性赔偿
侵权法上的特殊制度（可否类推？） 法规——《侵权责任法》第47条 法规——《食品安全法》第96条
对比：其他领域的惩罚性赔偿制度 法规——《消费者保护法》第49条
法规——《商品房买卖合同案件解释》第8-9条
6.产品代言人的连带责任
法规——《食品安全法》第55条 注意适用范围！
注意：刑事责任与民事责任的异同
司法解释:知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。
（三）机动车交通事故责任
法规——《侵权责任法》第48-53条 1.道路交通安全法优先适用
法规——《道路交通安全法》第76条 2.强制责任保险先行扣除 问题：
（1）机动车交通事故责任的性质？ （2）车车事故与车人事故的区别？ 拓展：
（1）保险公司是否为必要的共同被告？
（2）受损机动车修复后仍有贬值，是否应当予以赔偿？ 3.所有人与使用人不一致
（1）买卖：风险随交付而转移
（2）其他：使用人担责（所有人过错责任） 4.转让拼装或报废车：买卖双方连带责任 5.关于好意搭乘
（四）环境污染责任
法规——《侵权责任法》第65-68条 1.责任性质：无过错责任 污染所在，责任所在
问题：环境侵权责任的成立是否以违法排污为条件？ 对比：法规——《民法通则》第124条 法规——《环境保护法》第41条
2.因果关系举证倒置
3.比例因果关系
4.第三人原因不能免责
（五）高度危险责任
法规——《侵权责任法》第69-77条 1.责任性质：无过错责任 危险所在，责任所在
2.免责事由 A.受害人故意 B.不可抗力
比较：不可抗力作为各种危险责任的免责事由之异同？
3.非法闯入
一般不免责，但通常可减责
4.责任限额 其他法律规定
思考题：责任限额的正当性？
（六）动物致害责任
法规——《侵权责任法》第78-83条 1.立法趋势：强化饲养人责任 （1）无过错责任
（2）第三人原因不能免责（只可追偿）
2.烈性犬等危险动物致害：严格责任 问题：（1）何为危险动物？（2）受害人故意是免责事由吗？
3.动物园动物致害：过错推定责任
拓展问题：藏獒坠楼伤人案如何适用法律？
思考题：《民法通则》第126条或《侵权责任法》第86条是否存在适用的可能？
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