劳动争议典型案例解读

摩托罗拉裁员陷入“僵局” 电视招聘成功却“放白鸽”

——2012年8月劳动争议典型案例解读

周斌

南京摩托罗拉裁员陷入“僵局”

【案例回放】 8月13日，摩托罗拉移动宣布将在全球裁员4000人，约占员工人数的20%，其中2/3在美国之外的国家与地区进行，中国区成为重灾区，裁员人数超过30%。公开报道显示，本轮摩托罗拉中国区裁员达到1000人，其中研发系统的员工将在700人左右。

摩托罗拉实施裁员后，先是摩托罗拉南京地区的员工抗议裁员，接着北京地区的员工也在公司门外进行抗议。“太欺负人了！”“太粗暴了！”摩托罗拉一位员工向媒体表示，“南京的员工想知道南京研发中心关掉的原因。职工们认为南京研发中心还是盈利的，按理说不应该这样大规模裁员。员工希望裁员能够经过工会同意，大家对公司的决策能够有知情权。”不少员工是在8月17日收到裁员邮件，事前并不清楚。员工希望公司对南京裁员的合法性给予解释，希望能够有知情权，能得到尊重，能平等谈判裁员条款，而不是被冰冷地对待。

摩托罗拉中国声明称，“理解”这些受影响的员工，并为他们提供了高于法律法规所规定的补偿标准。据了解，摩托罗拉中国开出的裁员条件为：工资全部发到9月20日，然后再加上“N+2”倍的平均月工资，未到期的期权全部折现。其中“N”指员工服务年限，这部分的月均工资有限额，封顶是市职工平均工资的3倍；“2”的部分则不封顶。截至8

月底，在基本解决了北京的裁员风波后，南京的大多数员工仍然抱团拒绝签署离职协议。

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【争议焦点】 摩托罗拉裁员的合法性为何受到质疑？

【法律解析】我国法律不禁止裁员，但是限制性规定很多。尽管谷歌称该公司125亿美元收购的摩托罗拉移动将为此计入最多2.75亿美元与离职金相关的支出，但是国外总部决定裁员并按规定支付经济补偿后，并非意味着就可以裁员。支付经济补偿只是裁员的必要条件而非充分条件。依照中国法律规定，还需经过“三道关卡”，否则其合法性就会遭到质疑。

首先，裁员要具备实质性条件。根据《劳动合同法》：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，经过法定程序后可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

其中第一种情形需企业濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间。第二种情形需达到当地政府规定的严重困难企业标准。第三种情形摩托罗拉似乎也挨不上，即使是企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员，才可进行裁员。第四种情形如为了防治污染进行搬迁需要裁员的，因为生产线的现代化改进而不再需要太多的人力等。摩托罗拉是否因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行？在这个问题上，摩托罗拉首先要给职工一个明确的交代。

其次，裁员要具备程序性条件。对于其他的用人单位单方解除，我国实行双重通知制度，用人单位在解除劳动合同时需要通知劳动者并事先通知工会，对于非过失性解除还需要提前三十日向劳动者通知。对于裁员，《劳动合同法》将“通知”改为“说明”，规定裁员必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。用人单位已经建立工会的，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行裁员，必须向全体职工说明情况，听取职工的意见。

还需注意，《劳动合同法》对裁员实行三重通知，除了劳动者和工会外，用人单位应制订裁减人员方案，并向劳动行政部门报告。尽管用人单位裁员只要按照相应的程序上报，而无需获得劳动行政部门的批准，但为了有效防范企业裁员出现违法及损害职工利益的情况，对于用人单位未经法定程序即实行经济性裁员，有关部门将从严掌握执行口径。只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。

第三，裁员方案还需公平合理。根据《劳动合同法》第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对其进行裁员：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。此外，对于试用期职工也不能进行裁员。

根据《劳动合同法》第四十一条，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

电视应聘小米成功却遭拒签

【案例回放】在职场招聘节目中应聘成功，辞职报到却遭遇公司设置的重重关卡，并最终被告知不能录用。一怒之下，郭先生以应聘公司违约为由提起诉讼，要求支付误工费4080元、交通费500元，以及因对合理信赖而致使丧失其他缔约机会的机会损失51000元。近日，北京海淀区法院受理了此案。

郭先生诉称，今年年初，他报名参加福建东南卫视的大型电视职场招聘节目《步步为赢》，经过多轮选拔之后，他于2月份作为第一期求职者进行了首期节目录制。在节目中，小米公司承诺为郭先生提供认证工程师兼设计的工作，年薪为20万元，双方就此达成了建立劳动关系的一致。

随后郭先生到原单位辞去工作，满心欢喜地到小米公司报到，但是小米公司告知郭先生没有合适职位，同时拒绝与之签订劳动合同。目前，此案正在进一步审理中。

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【争议焦点】 北京海淀区法院何以受理此案？

【法律解析】 虽然劳动合同与一般民事合同存在不同之处，但合同当事人在签订合同的过程中均应遵从诚实信用原则。鉴于劳动法对此无明确规定，因此法院参照《合同法》予以判处。

《合同法》第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：……（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”尽管要约人没有明示要

约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作，则不可撤销要约。

如何理解“受要约人有理由认为要约是不可撤销的”？这实际上指受要约人对要约行为已经产生合理的信赖，并已经基于这种信赖从事了履约的准备。此种情况主要指要约人发出一项要约，在要约中附有某种条件，规定受要约人必须完成某种条件才能成为受要约人；而受要约人要完成该条件，则需要从事广泛的、费用昂贵的调查，如果受要约人从事了该项行为，为要约做了一定的准备，甚至支付了一定的费用，要约人不可撤销其要约。

该案中，郭先生既未收到小米公司的录取通知书，也为与小米公司签订劳动合同，但是通过大型电视职场招聘节目这种特殊的形式，对于小米公司将与其订立合同并提供认证工程师兼设计的工作已形成合理信赖。尽管除法定情形外，不应强制招聘单位与应聘者订立合同，但应聘者依据合理信赖从事相应行为导致的损失，招聘单位应承担损害赔偿责任。

一屉馒头引发的“工伤”

【案例回放】 于某和曾某都是上海雅逸建筑装饰设计工程有限公司的雇员，分别在公司员工食堂担任主厨与帮厨工作。2011年7月8日中午，为了一顿饭蒸多少个馒头，于某与曾某发生争吵，在争吵过程中，于某率先“亮剑”——他用水勺击打曾某脸部，但之后曾某气势更凶，她拿着刀追砍于某至食堂饭厅，并将于某砍成轻伤。据目击者描述，案发后帮厨曾某把“凶器”切菜刀丢在厨房外的地上。事后闵行区人民检察院以故意伤害罪对曾某提起公诉，鉴于被告人曾某当庭认罪，并愿意赔偿于某家属1.5万元，法院判处其拘役5个月。而后，于某又向闵行区人力资源和社会保障局申请工伤认定，并获得支持。

“是于某挑起的事端，也是他先动手打人的，结果他还被认定为工伤——我们企业这

一方什么都没做错，却还要进行工伤赔偿，实在觉得很无辜。”企业方表示，无法接受这样的结果，于是将区人保局起诉到闵行法院，要求撤销工伤认定。在法院一审判决该公司败诉之后，企业方有关人士表示，他们将向市一中院提起上诉。

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【争议焦点】 于某申请工伤认定为何获得支持？

【法律解析】 本案争议的实质是对《工伤保险条例》的理解和适用问题。通过对《工伤保险条例》第十四条第三项“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”条款的内容结合本案案情分析，本案中许某的事故发生在工作时间和工作场所确定无疑，该事故能否认定为工伤的关键在于，是否“因履行工作职责受到暴力伤害”。

暴力伤害作为工伤认定中的一种情况，应强调要与履行工作职责有因果关系。本案中，于某因要求厨房工作的曾某多蒸馒头遭拒与曾某发生争执，后被曾某砍伤，起始原因系为履行工作职责。尽管于某曾动手打人存在一定过错，但毕竟是出于工作目的与曾某发生争执和受到暴力伤害的，与其履行工作职责有一定的因果关系，符合因履行工作职责而受到暴力伤害的情形。

但需注意，实践中还有一种情况，就是双方因工作原因打架经同事劝停后再度动手，这就变成了一种泄愤行为，不符合认定工伤的条件，根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条的规定，该情形不符合认定工伤范围和视同工伤范围。

12岁女孩为父母微博讨薪

【案例回放】 2007年，由林伟雄夫妻带领的几十名水电工人按照合同在南宁茂源房地产开发公司投资建设的“领事郡1号”楼盘施工。施工阶段，在开发商未支付工程材料款及工人工资的情况下，林伟雄夫妇通过筹资先行垫付了100多万元。而到2008年5月终止合同到现在，茂源公司所欠工人的欠款仍未归还。

虽然南宁建委多次协调，但欠款仍不见着落，茂源公司以及老板也难寻踪迹。林伟雄变卖家产，一家生活远离了“小康”，但仍无法还清工人债务。夫妇二人在工人的追债压力下，走上了讨薪之路。他们的大女儿——年仅10多岁的林灏茹，为了帮助妈妈，学会了发微博，并给自己起了“讨薪女孩”这个名字，用工人的电脑将讨薪历程传上了互联网，以求得到更多关注。8月28日，妈妈拿到了有关责任方提供的3万元生活费。当日，她将钱分发给工人，自己留下1000元作生活费。南宁市清欠办就此召开协调会，要求由施工方牵头，会同项目业主，在今年9月3日前妥善解决纠纷，并将处理情况形成报告送南宁市清欠办，不得拖延、回避和激化矛盾。

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【争议焦点】 解决建筑工地的农民工被欠薪问题有何制度性的保障？

【法律解析】农民工一般有两种情况。一种是由用人单位直接招用或由劳务公司招用后派遣出去，这都须依法签订劳动合同。在劳动合同履行期间，农民工享有《劳动法》规定的各项权利。根据工资支付办法的有关规定，用人单位应当每月至少支付一次工资。支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。用人单位直接发放工资的，应当将工资支付给劳动者本人，并办理签收手续。

另外还有一种情况，就是农民工是被包工头招用后随建筑施工队外出工作的，其与包

工头个人建立了劳务关系。原先在这种情况下，工钱是多少、什么时候给等，由农民工和包工头协商约定。但是，由于克扣和拖欠农民工工钱的现象时有发生，近年来各地政府部门出台了不少管理措施，如规定建筑行业的总承包单位为农民工设立工资银行专户，不再把钱打给包工头，而是通过银行直接打入农民工的个人账户。

为确保农民工工资及时足额结清，企业须将工资以货币形式及时、足额、直接发放给农民工本人，严禁交给不具备用工主体资格的组织或个人发放，发放记录须经务工人员本人签字确认。对已缴纳工资保证金的企业，动用其保证金先行解决欠薪问题。对不认真落实或不配合的责任单位和责任人，有关部门将视情启动清欠联动和问责机制，采取必要的行政手段进行督促，包括暂停办理该项目和责任单位的相关建设审批手续等。

员工“偷吃”一碗粥被罚款2000元

【案例回放】 “我公公在酒楼洗碗，因喝了一碗粥被罚款2000元，而他每月的收入只有1800元！”李女士认为酒楼罚款不当而为其公公打抱不平，并向媒体投诉。她的公公在广州海珠区的肥婶厨房当洗碗工。8月10日，公公辞职回老家后，她得知公公在5月份被指“偷喝”了酒楼一碗粥，被罚款2000元。

“我们规定很明确，凡是偷吃，都要罚款2000元。”对于罚款数额，肥婶厨房的梁经理解释说，“酒楼内部员工偷吃现象很常见，以前罚得轻难制止，后来提高了罚款额度，偷吃现象就少了。”

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【争议焦点】 员工“偷吃”一碗粥被罚款2000元合理吗？

【法律解析】上海、广东等地没有明确规定企业可对职工处予罚款，但是也没有相应的禁止性规定。实践中是否允许企业对员工进行罚款呢？从上海市法院的审判实践来看，因单位处分员工发生争议的，单位处分虽涉及经济扣罚等内容，但属于特定性、阶段性的，不涉及劳动合同的解除、变更的，单位有权对劳动者进行管理，一般不作为劳动争议案件；用人单位做出的处分涉及劳动合同的变更或解除的，或者经济扣罚影响劳动者基本生活的，则可作为劳动争议案件。这实际上是在一定程度上默认了用人单位对违纪的劳动者的经济惩诫权，但是尽管一般情况下，司法行政机构是不会干预企业的内部生产经营管理行为，鉴于一些单位往往以罚款为名行克扣劳动者工资之实，经济扣罚影响到劳动者基本生活，因此法院在审理此类案件时，不仅会审查这种经济处罚的合法性，还会审查其妥当性、合理性。

首先，企业不能“想罚就罚”，而必须有集体合同、劳动合同或者用人单位规章制度的规定作为依据，而根据《劳动合同法》，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而且在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位还应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。只有依据民主程序制定并且经过公示或者告知劳动者的罚款规定才是合法有效的。

其次，企业不能“想咋罚就咋罚”，而应遵循“小额合理、有奖有罚”的原则。处罚不得超过为维护用人单位正常生产秩序所必需的限度。员工工资只有1800元，“偷吃”一碗粥却被罚款2000元，这种处罚显失公平，难以为员工所接受也是理所当然的。尽管《企业职工奖惩条例》已被废止，但在新的规定出台之前，它仍会产生影响。建议用人单位进行罚款时，也应掌握罚款总额不超过员工收入的20%，且罚款后员工工资须不低于当地最

低工资标准。另外，规章制度中应有奖有罚，并且明确罚款款项合理用途，才是公平合理的。

惠州打工仔奔丧超假“被辞职”

【案例回放】 今年8月8日，惠州市天域科技有限公司员工方某因岳父逝世，他回老家汕尾陆丰县奔丧，回家前跟老板请到3天假。“中间因丧事没处理好，在电话中向公司请求补假，事后也办理了补假手续。”但8月15日回来上班时，公司人事部却通知他办理离职手续。该公司老板腾先生称，公司并没有强迫员工离职，“方某假期结束后不按时回来，对其行为进行批评时，他拒不认错，后主动提出辞职”。虽然没收到方某的书面辞职报告，但“如果他还想留下上班，则必须写书面保证，以后一定要严格遵守公司的各项规章制度”。方某已经就天域公司欠薪等问题到惠州市人力资源和社会保障局信访部门举报。劳动监察部门将介入立案调查此事。

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【争议焦点】 公司是否可以方某请假超过规定的假期为由解除劳动合同？

【法律解析】此案中公司虽表示并没有强迫员工离职，但表示“如果他还想留下上班，则必须写书面保证，以后一定要严格遵守公司的各项规章制度”，言下之意，如果方某拒不认错，还是可能按严重违纪解除劳动合同。公司如按严重违纪处理是否妥当呢？

婚丧假是指职工本人结婚以及职工的直系亲属死亡时依法享受的假期。根据国家有关

规定，职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假。职工在外地的直系亲属死亡时需要本人去外地料理丧事的，可以根据路程远近，另给予路程假。有的地方规定职工的岳父母、公婆死亡时，也可享受以上待遇。

但是超过了规定的假期，职工只能请事假。当然职工请事假也应遵守单位的规章制度，向单位相关部门提出申请，经单位领导批准同意后方可休假。如未经单位批准就因私事休假的，单位一般可按无故缺勤处理。但如职工确有重要私事且来不及履行申请手续的，单位应当允许职工事后补办请假手续。本案中方某因丧事没处理好，在电话中向公司请求补假，事后也办理了补假手续，公司再按严重违纪解除劳动合同似处理过重。

暴雨中开车遭水淹 台风下送货被电击

——2012年7月劳动争议典型案例解读

周斌

北京特大暴雨灾害《阿阿熊》杂志主编遇难

【案例回放】 7月21日，北京特大暴雨如期而至。然而，《阿阿熊》杂志主编主任丁志健早已约好的公事，怎么可能因为一场大雨而取消。在他出门前，妻子邱艳还抱怨了一句，“怎么周末了还要谈事情，何况还要下雨。”夫妻俩约好了，16时左右打个电话，让丈夫早点回家。

午后，北京城区便有地区开始落雨，至15时左右，暴雨正式光临北京。豆大的雨点，

由疏落迅速转为密集，倾盆而下。晚19时，北京市防汛办发布汛情橙色预警。此时，丁志健刚谈完事，朋友挽留吃饭，他却坚持推掉了。妻子如约已经打来电话催促回家。

于是，开着那辆今年4月才新买的黑色现代途胜，丁志健踏上了回家的路，但途中被广渠门桥下的积水里困住了，北京暴雨致广渠门桥下积水4米。不知道是外面水压太大，还是被什么东西挡住了，他打不开车门，也打不通报警电话，让妻子代为报警救他。等到消防员找到了被淹车辆位置，把车拉上来，里面的丁志健被救时已经奄奄一息最后经过一个多小时的抢救无效身亡。

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【争议焦点】 丁志健是否可认定为工伤？

【法律解析】 《工伤保险条例》第14条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”

丁志健如按照《工伤保险条例》第14条第6项的规定，即“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”情形认定为工伤，其前提条件之一是受到交通事故伤害。按照《道路交通安全法》规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。在车中溺水身亡算不

算交通事故？对于这个问题，目前尚存争议。

《道路交通安全法》定义的交通事故，前提条件还是因车辆在行驶过程中造成的人身财产方面的伤害事故，而丁志健不幸遇难是由于车辆在雨水中停驶后由于雨水淹没过车辆进而溺水身亡，并不是由于车辆行驶本身造成的直接伤亡。退一步说，即使从宽理解法条，将此情形界定为交通事故，接下来也面临操作上的一些问题。比如，交警部门必须先依法勘查事故现场后出具交通事故认定书，且必须认定为丁志健对此事故负或者同等责任、或者次要责任甚至无责任。但是，显然，此次事故中无法将“大雨洪水”认定为事故的主要责任者，丁志健的事故责任认定还是主要的可能性居多。因此，7月21日，北京道路上被水淹的车辆有很多，交警部门是否都会认定为“非本人主要责任的交通事故”？如果不能认定，那么这些受害人就难以认定为工伤。

当然，如果丁志健不被认定为工伤，恐怕不仅是他的家属，很多人都不能接受，毕竟他是由于处理公事而不幸遇难。其实，对于丁志健能否认定为工伤的问题，我们不妨换一个视角来看。《工伤保险条例》第14条第5项规定，职工“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。

这里的“因工外出期间”，是指职工不在本单位的工作范围内，由于工作需要被领导指派到本单位以外或者为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。这里里的“外出”包括两层含义：一是指到本单位以外，但是还在本地范围内。二是指不仅离开了本单位，并且到外地去了。

第一种情况可以包括领导指派的情形，也可以包括为了更好地完成工作，自己到本单位以外的情形。第二种情况则必须是领导指派的情形。这里的“由于工作原因受到伤害”，是指在外出时间段内与本人所从事的工作任务有直接联系，或开会学习，或接洽业务，或

完成一项具体工作。“伤害”包括事故伤害、暴力伤害和其他形式的伤害。

丁志健是杂志的编辑部主任，他在休息天外出约谈公事是很正常的履行职责的行为，他的不幸属于因公外出期间由于工作原因遭受意外事故死亡。按照《工伤保险条例》第14条第5项规定认定为工伤，不仅符合情理，而且有法可依。

上海暴雨天气送外卖男子涉水遭电击

【案例回放】 8月8日傍晚18时30分左右，上海市共和新路4719弄小区内发生意外，一名送外卖男子涉水时被电击倒在水中。据事发小区居民称，可能是因为台风的关系，小区内一株树把一根电线挂断了，导致树木及周边水域带电。一位居民表示:“我之前看到电线悬了下来，就很小心地绕着走过去，没想到这名外来人员由于天色昏暗没有注意，最终被电击了。”最后，男子被送往附近医院救治，医生发现，男子电击伤较严重，需要留院接受进一步治疗。

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【争议焦点】 送外卖男子涉水遭电击受到伤害能否享受工伤待遇？

【法律解析】 现不知这位送外卖男子是在校生还是劳动者。如是在校生，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条明确规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。”实习是学校课堂教学内容的延伸，由于在校的实习学生不是《劳动法》意义上的劳动者，实习生受事故侵害，双方的权利义务不受《劳动法》调整，而作为一般人身侵权按《民法通则》及相关司法解释的规定处理。送外卖男子与外卖公司之间未建立实质意义上的劳动者与用人单位间的身份隶属关系，虽

然是在实习单位因实习受伤，但有关部门一般不予认定为工伤，其不能享受工伤保险待遇。但公司有义务为实习生提供安全的实习场地。送外卖男子可起诉到法院，请求判令公司、所在学校等承担连带民事赔偿责任，包括赔偿其相应的医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金等。

如送外卖男子是从业人员，根据《工伤保险条例》第十四条，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤，职工应享受《上海市工伤保险实施办法》规定的工伤保险待遇。即使是非全日制从业人员，因工作遭受事故伤害或患职业病后，享受下列工伤保险待遇：1、按规定由工伤保险基金支付的工伤保险待遇；2、由承担工伤责任的用人单位参照规定支付停工留薪期待遇，并不得低于全市职工月最低工资标准；3、致残1-4级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤人员以享受的伤残津贴为基数，一次性缴纳基本医疗保险费至工伤人员到达法定退休年龄，享受基本医疗保险待遇；4、致残5-10级的，由承担工伤责任的用人单位和工伤保险基金按照《上海市工伤保险实施办法》规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

如外卖公司未依法为送外卖男子缴纳社会保险费，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间用人单位从业人员发生工伤的，该期间的工伤待遇由用人单位按照相关待遇项目和标准支付费用。

8名患乙肝大学生已陆续回岗上班

【案例回放】 近日，中航工业成发公司乙肝病毒携带者员工事件受到媒体高度关注。经过成发公司多次沟通，8名乙肝病毒携带者员工中大部分当事人消除了与单位的沟通误会，已陆续回到岗位，选择边工作边治疗。

今年26岁的李军是南昌航空大学材料成型及控制工程专业的一名应届毕业生。去年10月底，中航工业成都发动机集团有限公司到南昌航空大学招聘，对李军很满意，招聘当天双方即签订了三方就业协议。今年7月初，李军按公司规定准时报到，和其他300多位新招人员一起接受军训和入职教育。报到后，新人们被叫去签劳动合同。李军注意到，企业并没有当场在合同上签字，而是将单方面签好的合同全部收回。

“11号上午，公司人力资源部的一位干事突然找我，通知说我是乙肝大三阳，让我回家治病休息，如果大三阳转成小三阳，才能回公司上班。”李军说。李军想起，7月2日，公司派车组织新招聘人员到成都新华医院做入职体检。当时，医院只做了一些常规检查，并未告诉他们抽血是为了做乙肝五项检查。体检后，8名被检出乙肝大三阳的大学生被要求“回家治病”。

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【争议焦点】 成发公司是否可以乙肝病毒携带者为由解除与8名患乙肝员工的劳动关系？

【法律解析】 众所周知，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者，是一种涉嫌就业歧视的违法行为。但在实践中如何对于劳动者一方进行法律救济，要分两种情形。

第一种是以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用。《就业促进法》明确：“用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定

禁止从事的易使传染病扩散的工作。”《就业促进法》还首次规定违规强查乙肝病毒血清学指标的法律责任：“由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。”但由于用人单位和劳动者还未建立劳动关系，司法机关一般不会强令双方建立劳动关系，只是有过错方应承担赔偿责任。

第二种是以劳动者携带乙肝表面抗原为理由辞退乙肝表面抗原携带者。由于用人单位和劳动者已经建立劳动关系，用人单位的辞退行为就可能构成违法解除。对于违法解除，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

此“误会”经过沟通后，成发公司到底是不拒绝招用，还是不辞退乙肝表面抗原携带者？关键是公司是否与8名患乙肝大学生建立了劳动关系。而这不是以签订书面劳动合同为主要标志，而是主要看公司是否已经用工。《劳动合同法》第十条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

今年7月初，8名患乙肝大学生按公司规定准时报到，和其他新招人员一起接受军训和入职教育，即尽管还未到劳动岗位上工作，但是已经接受了成发公司的劳动管理，这意味着双方已经建立了劳动关系。所以8名患乙肝大学生可享受规定的病假和医疗期等待遇。

电信员工工资仅五毛 网友笑侃”史上最低”

【案例回放】 王女士是中国电信宁波分公司集士港营业厅的一名员工，工作已经4年。去年下半年新婚不久，王女士怀孕了。由于体质很弱，去年年底她向公司请了病假，除了今年2月上了几天班外，她一直在家保胎。从6月18日生产到7月底，她又休了产

假。近日，正在坐月子的王女士收到了一张只有0.5元的工资单。哭笑不得的她将这张单子晒到了网上，被网友笑侃为“史上最低工资”。

王女士发了一条这样的微博，“史上最低工资来自中国电信有木有：王××二级考核后绩效0.00单项－596.56，扣0，工资610，津贴150；8月先预发150，推后8~9月发绩效50，应发合计363.44，个人承担养保等362.9，个人扣税0，员工实发金额0.54，飞天通信公司发送。我怀揣5毛的工资心情好激动”。

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【争议焦点】 王女士请“保胎假”期间只有五毛工资是否合理？

【法律解析】 按照《女职工劳动保护特别规定》，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

至于王女士请“保胎假”期间工资，根据原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》：“女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，其保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。 ”

根据劳动部门关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》的通知(劳部发［1994］479号)第5条规定，企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。同时，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有

关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。显然，王女士的收入与规定不符，王女士可向当地人力资源和社会保障部门投诉。

仲裁开庭 乐百氏提出管辖权异议

【案例回放】 2012年5月，刚刚辞职的乐百氏公司员工张先生、尚未辞职的张女士，就乐百氏公司拖欠保险费和加班费等事由，向北京西城区仲裁委申请劳动争议仲裁。庭审中，该公司代理律师在举证时称，公司的注册地在广东省中山市，双方所签劳动合同中明确约定，双方发生劳动争议，应在公司所在地劳动仲裁委申请仲裁，所以案件应在广东审理，西城区仲裁委无管辖权。

张女士说：“我负责房山的乐百氏销售点，但每周都要到位于半步桥的金泰开阳大厦的乐百氏北京办事处开会，那是公司北京分部的所在地，而且劳动合同中也明确注明了我们的工作地点在北京。”代理律师表示，劳动合同中工作地点包括北京，但不限于北京。因为员工经常出差，工作地点不固定，所以不能证明其合同履行地就在北京。“对于张女士等提交的半步桥有乐百氏北京办事处的说法，公司不予认可”。

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【争议焦点】 此案中北京市西城区仲裁委有无管辖权？

【法律解析】 虽然本案的双方当事人在劳动合同中有“双方发生劳动争议，可向公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁”的约定，但是《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分

别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”双方劳动合同中明确注明了张女士工作地点在北京，她也经常在北京工作，所以本案依法应由劳动合同履行地——北京市西城区劳动争议仲裁委员会管辖。

需注意，正在公开征求意见的《最高院关于劳动争议司法解释（四）征求意见稿》第一条规定：“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。”但是即使是第一条正式实施后，劳动争议仲裁委员会管辖还是适用《劳动争议调解仲裁法》第21条规定，只是基层人民法院管辖可由用人单位和劳动者在劳动合同中约定。

年逾六旬当门卫与单位构成劳务关系非劳动关系

【案例回放】 2008年3月，时年58周岁的原告李某进入被告公司工作，其职责是门卫，双方商定工资标准每月700元，但双方没有签订劳动合同。公司将李某登记在职工名单当中，李某在劳动的过程中，公司通过银行将每个月的工资汇至李某账户，但公司没有为李某办理社保手续。2010年4月1日，李某满60岁，没有提出退休申请，此后继续当门卫。2011年5月，公司辞退原告，当时公司尚欠李某两个月的劳务费未发，计1400元人民币。李某于2011年8月向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付经济补偿等。劳动争议仲裁委员会以李某超过退休年龄、主体不符为由，决定不予受理。李某不服仲裁委该裁决，在法定期限内向法院起诉。7月19日，江西省万安县人民法院判决被告某物业公司给付原告李某劳务费1400元，对于李某的其余请求不予支持。

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【争议焦点】 用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质如何认定？

【法律解析】 《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”如果用人单位使用已达退休年龄并办理退休手续人员，退休人员与单位之间不构成劳动关系，形成的是劳务关系，这个毫无疑问。问题是用人单位与已达退休年龄但未办理退休手续人员用工关系性质如何认定？对此各地的执行口径有所差异。

本案中江西省万安县人民法院认为，原告在满60岁以后为被告做门卫，应认定为原告为被告提供劳务，所拖欠的1400元系劳务费，而不属于法律含义上的工资，故被告应支付拖欠的1400元而不应双倍补偿。

但是也有人认为，正式离退休人员受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系，但单位继续聘用已达退休年龄，本应由单位办理退休手续而未办理的人员，该人员仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的是劳动关系而非劳务关系。2008年6月３日，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会联合下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第一款规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。

上海法院和劳动仲裁对此没有明文规定，现实判例中既有认定劳动关系的，也有认定劳务关系的。在此提醒用人单位，为了避免劳动争议风险，当职工到达退休年龄时，一定要为其及时办理退休手续，也不要使用没有办理过退休手续的职工。

单位扣押户口卡十余年终返还留用职工未续合同赔双倍工资

——2012年6月劳动争议典型案例解读

喜之郎辞退乙肝携带员工被诉就业歧视

【案例回放】 30岁的凌绍峰是本市武清区人。2010年，他通过招聘成为“喜之郎”销售部驻津业务代表。“2010年6月30日签订的劳动合同，合同期限至2013年6月30日。在此期间，我的工作一直得到公司的认同和肯定。2011年6月，我因被查出是乙肝病毒携带者而住院治疗，在休假期间曾因公司要求，立刻恢复了工作。”凌绍峰说，2011年9月，他陪同公司王经理前往静海走访市场，其间王经理对他说：“小凌，公司考虑到你的身体原因，希望你主动辞职。”

此后，王经理又多次提出希望其主动辞职，但都被凌绍峰明确拒绝了。2011年10月，凌绍峰被迫离职，但拒绝在离职单上签字。“对我工作满意，肯定我的业绩，仅仅因为我是乙肝病毒携带者，就逼我离职，这不是明显的违法行为吗？我怎么能签离职单！”凌绍峰说。但公司人力资源部相关工作人员称，凌绍峰到公司工作及签订劳动合同等情况属实，之所以在聘用其一年多以后辞退，是因为其沟通和业务能力达不到公司要求，经培训和指导仍然不能改善，与“乙肝”无关。

凌绍峰想通过法律途径维权，并获得了法律援助。他首先向“喜之郎”所在的深圳市南山区劳动监察大队递交了投诉信，求依法处理“喜之郎”非法解雇乙肝携带者。他还提起民事诉讼，认为“喜之郎”以乙肝病毒携带为由强制解除劳动合同，严重侵犯了其平等就业的权利，要求法院判令“喜之郎”赔偿精神损害抚慰金4万元，并承担因此支出的律师维权费用6000元。

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【争议焦点】 喜之郎辞退乙肝携带员工凌绍峰是否属于就业歧视？

【法律解析】 2007年5月18日，原劳动和社会保障部、卫生部联合下发《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”此后乙肝病毒携带者入学、就业环境的确得到了一定程度的改善，但仍然把部分职业乙肝患者的就业保护作为特例排除在外。如1995年10月公布实施的《中华人民共和国食品卫生法》规定，凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病者（包括病原携带者），不得参加接触直接入口食品的工作。在我国，这条规定针对的主要群体是厨师、配菜工、服务员等餐饮业从业人员，“喜之郎”是中国果冻食品领域的第一品牌，它要求参加接触直接入口食品工作的职工不能是乙肝表面抗原携带者似也情有可原。

随着对乙肝病毒传播特点认识的逐步深入以及接种乙肝疫苗等相关预防的开展，一般接触不会造成乙肝传播已成医学界共识。2009年6月1日起《食品安全法》施行，原《食品卫生法》同时废止。随后公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”，还增加了一句“食品生产经营者应当将其调整到其他不影响食品安全的工作岗位”，从而进一步保障了相关劳动者的就业平等权。所以如果有证据表明“喜之郎”因凌绍峰为乙肝表面抗原携带者而解除劳动合同，当事人可以提出民事诉讼。如2009年6月，由于是乙肝病毒携带者，22岁小伙被广州海洋馆辞退。为此，他把海洋馆所属的广州海洋生物科普有限公司告上法庭，广州越秀区法院一审判决，判令该公司书面道歉并支付精神抚慰金2000元。

如果没有证据表明“喜之郎”因凌绍峰为乙肝表面抗原携带者而解除劳动合同，“喜之

郎”也应说明单方解除劳动合同的法定理由，并承担举证责任。现“喜之郎”称凌绍峰不胜任工作，根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是公司将承担三次举证责任：证明凌绍峰不胜任工作，证明公司已经对凌绍峰进行过培训或者调整工作岗位，证明凌绍峰经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。如果“喜之郎”缺少相关证据，就可能构成违法解除。对于违法解除，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

用人单位未续合同被判支付双倍工资

【案例回放】 乌鲁木齐市某果品公司于2009年4月8日与刘某签订劳动合同，确认刘某于2008年11月1日到该公司工作，合同终止期限为2009年12月31日。2010年3月24日刘某因病住院，同年5月26日病假期满后回单位上班。2010年6月11日，刘某因不同意变更工作，与某果品公司解除了劳动关系。后刘某向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某果品公司支付包括2010年1月1日至2010年6月9日未签订劳动合同期间的双倍工资。仲裁委驳回了刘某的请求。刘某不服诉至法院。一审法院对刘某的诉讼请求不予支持。刘某不服一审判决提起上诉。近日，乌鲁木齐中院二审判决，某果品公司应支付刘某2010年1月1日至2010年6月9日未签订劳动合同期间的双倍工资共计7710元。

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【争议焦点】 原劳动合同到期后，用人单位和劳动者未续签书面劳动合同，用人

单位是否应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资？

【法律解析】 按照《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于劳动合同期满后未续签劳动合同，是否适用宽限期及双倍工资罚则，目前法律法规及相关司法解释尚无明确规定，此案中仲裁和一审法院的执行口径是不适用双倍工资罚，二审法院的执行口径是适用双倍工资罚则，但不适用宽限期。

需注意，目前上海市劳动仲裁明确：“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。”即上海明确对于“过期合同”，既适用双倍工资罚则，也适用宽限期。即此案在上海判决，某果品公司应支付刘某2010年2月1日至2010年6月9日未签订劳动合同期间的双倍工资。

原单位扣押户口卡10余年 离职雇员诉返还获支持

【案例回放】 李某在某公司工作时按公司要求将户口卡交给了公司人事部门，现李某已经离开了该公司，但却没有要到自己的户口卡，多次和公司索要未果后，李某将该公司告上法庭，要求其返还自己的户口卡。该公司则辩称：公司为了引进人才，付出了一定的费用，同时李某在该公司处服务未满5年，故该公司不同意李某的诉讼请求。最终法院判决被告公司将李某的户口卡交还给李某。一审判决后，被告公司对判决结果不服，申请上诉。日前，经二审法院判定维持了北京市顺义区人民法院已对此案作出的一审判决。

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【争议焦点】 为何李某可以要求公司归还户口卡，而公司却不反诉李某的违约责任？

【法律解析】 户口卡属李某所有，故李某要求公司返还户口卡，系基于物权的一种请求权，公司应当予以返还，以保证李某对其户口卡的正常使用。公司以引进人才付出了费用为理由扣押李某的户口卡，缺乏法律依据。但是该公司如提起反诉则不同，即使按照法律规定和双方的约定，李某违约离职应承担赔偿责任，但它体现的是一种财产关系，在法律上一般受到时效期限的制约。在2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施之前，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。《劳动争议调解仲裁法》实施之后，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。由于公司没有在李某离职并拒付赔偿金后的六十日内提起劳动争议仲裁，放弃了主张自己权利的机会。此案也提示用人单位，即使员工违约离职，也应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续等，同时务必在有效期内向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，千万不要用卡住户口、档案等手段“制裁”员工违约离职。

另需注意， 2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除了以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

就业协议书不能约定劳动合同违约金

【案例回放】 2010年9月，某软件学院的学生小陈与软件公司院签订《实习协议书》，小陈承诺于实习结束后与软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金18000元。2010年11月，软件公司将小陈派遣到另一家软件公司参与软件开发工作。其间，软件公司未派带教老师指导，也未对小陈进行培训。同月，软件公司、小陈又签订《就业协议书》，小陈在该协议备注栏内写下上述服务期及违约金的承诺。2011年6月30日，小陈办理离职手续，确认不与软件公司签订劳动合同。因双方交涉未果，软件公司诉至法院要求小陈支付违约金18000元。一审法院以协议中有关服务期承诺及违约责任等内容，有违公平原则，有损学生的自主择业权，不能作为追究违约责任的依据为由，驳回软件公司的诉讼请求。软件公司不服，提起上诉。市一中院审理后认为，双方的协议书未对小陈的工资待遇、工作岗位等最基本的条款作出约定。实习结束时，软件公司、小陈曾就建立劳动关系问题进行磋商，小陈对软件公司提出的工资标准不满意，致使双方未能签订劳动合同，最终缔约未成不能归责于任何一方，二审维持原判。

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【争议焦点】 软件公司追究小陈的违约责任为何得不到法院的支持？

【法律解析】 小陈曾与软件公司院签订《实习协议书》和《就业协议书》，但他当时作为高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份，实习协议书是大学生和实习单位约定实习有关事项的协议，就业协议书是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，并非劳动合同，而是一般的民事协议。

就业协议中可约定违约金，但大学生到用人单位报到后，原就业协议就算履行完毕，双方形成了劳动关系，应依法签订劳动合同。劳动合同受劳动法调整，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾

斜性保护。

劳动合同中也可约定违约金，但只限于依法约定服务期和竞业限制，约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用，进行专业技术培训，其他情况下设定的违约金条款是无效的。由此可见，虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。

软件公司与小陈签订的“实习结束后与软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金18000元”的协议，已经超出了就业协议违约金的范畴，实质上属于劳动合同中约定的服务期和违约金的范畴。但是双方的劳动合同并未签订，况且在小陈参与软件开发工作期间，软件公司未派带教老师指导，也未对小陈进行培训，这也不符合劳动合同中约定服务期和违约金的条件，所以软件公司追究小陈的违约责任得不到法院的支持。

躺着也中枪 司机因同事打小报告被辞获赔3千元

【案例回放】 张师傅是一个老司机，2010年加盟了一家危险品运输的物流公司，帮助公司运货。他与公司签订了2年合同，合同截止日期是2012年年底，月工资4000元左右。今年4月，公司在没有任何征兆的前提下，突然解除张师傅的劳动合同，称其严重违反公司劳动纪律，而且罚扣了张师傅当初交给公司的3000元保证金。张师傅觉得非常纳闷，经过多方打听，有和他一起运货的同事向领导打了他的小报告，说他在危险品运货的交货地的厕所里抽烟，违反了公司的安全纪律。这下，张师傅不干了，因为他平时很少抽烟，在工作时从来不带，更不会抽，他知道自己运输的是危险品，哪敢拿自己的性命开玩笑呢？于是，法援律师帮助张师傅进行起诉，要求单位作出赔偿。本案开庭后，张师傅所在的公司拿不出任何张师傅当天在厕所抽烟的证据，那位打小报告的同事也没有到庭作证。随后，仲裁庭主持和解，最终公司无条件返还张师傅的保证金3000元，另外支付张

师傅3000元补偿费。虽然获得赔偿的钱不多，但是张师傅着实是出了这口气。

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【争议焦点】 物流公司是否可以张师傅违规抽烟为由解除劳动合同？

【法律解析】 按照《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。法律对何谓“严重”未作明确规定，一般来说，用人单位以严重违纪解除劳动合同，必须符合三个条件：其一，劳动者的行为严重违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

当然劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。就此案来说，严禁在危险品运货的交货地的厕所里抽烟，这是基本的劳动纪律和职业道德，作为老司机的张师傅是不应不知道的。但是物流公司以张师傅违规抽烟为由解除劳动合同，必须对张师傅的违规行为承担举证责任，否则就要承担不利的后果。

从解雇程序上看，以“严重违纪”为由解除劳动合同虽然可以不必提前通知，但做出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的签收手续。《劳动合同法》第四十三条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”

由于此案是双方和解的，公司支付给张师傅3000元补偿费并非按照法定标准。如果公司的解除行为一旦被违法，按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《劳动合同法实施条例》规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。张师傅月工资4000元左右，可以得到8000元左右的赔偿金。

另外，不管解除张师傅的理由是否成立，保证金3000元都应归还张师傅。

单位试业期间未签订劳动合同被判双倍工资

【案例回放】 孙某于2010年7月29日应聘到某公司担任办公室主任一职，工资为2500元/月；2010年10月16日，公司以孙某不能胜任工作为由解除劳动关系，孙某于当日办理离职手续，期间双方未签订书面劳动合同。孙某离职后，于2011年3月4日向江西省宜春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年8月2日仲裁委作出仲裁裁决公司支付包括未签订书面劳动合同双倍工资等。公司对仲裁结果不服，遂向宜春市中级人民法院提出申请，请求撤销仲裁裁定书，宜春市中级人民法院于2011年11月29日撤销了此仲裁裁定书。孙某不服，遂向宜春市袁州区人民法院提出诉讼。公司辩称：孙某入职公司时，公司尚未正式营业，未签订劳动合同责任在于孙某自己，且孙某是自愿申请离职。2012年5月29日，宜春市袁州区人民法院一审判决某公司支付给原告孙某解除劳动合同双倍工资、经济补偿金、代通知金合计7千余元。

【关注指数】 ★★★

【争议焦点】 公司试业期间是否应依法签订劳动合同？

【法律解析】 《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”

现在开办企业，一般都搞“试业”，工厂搞“试生产”，宾馆搞“试营业”。试业期间是否应依法签订劳动合同？答案是肯定的。如果试业期间已经依法办理了工商登记注册手续，成为具备经营主体资格的独立法人，就应依法签订劳动合同。如果尚未办理注册手续，但是这家筹备中的企业是以母公司的名义招聘的，其工作内容就是帮助母公司建立一个子公司，那么劳动者也应与母公司签订劳动合同，其薪资福利也都由母公司发放。等到子公司成立后，劳动者继续为子公司服务，原劳动合同依旧有效。但是如果招聘是以未来将建立的公司名义进行的，尽管按照公司法的理论，筹备中的公司的责任由负责其筹备的发起人承担，一旦公司成立，发起人在筹备过程中的行为即被追认为公司的行为；如果公司未能成立，发起人应该对筹备过程中的一切债务负责，但是由于筹备中的公司不具备法人主体资格，不能独立承担法律责任，所以未签订劳动合同，不适用《劳动合同法》关于双倍工资的罚则。