论行贿罪中的“为谋取不正当利益”

论行贿罪中的“为谋取不正当利益”

作者：杨威 梅寒丹 许志敏 来源：《法制与社会》2016年第27期

摘 要 行贿罪是贿赂犯罪的一个重要的罪名，具有严重的社会危害性，我国刑法对行贿犯罪作出了相关规定，但对于行贿犯罪中的“谋取不正当利益”的认定在司法实践中都有较大的争议。正确认识不正当利益的内涵，应该从实体上、程序上、行为人主观上这三个方面来认定，本文探索了不正当利益的性质及判断标准，最后讨论了行贿罪构成要件“谋取不正当利益”是不宜取消的。正确认识不正当利益，这样对于惩治行贿犯罪才能有更好的效果，才能正社会之风气。

关键词 行贿罪 “谋取不正当利益” 认定

作者简介：杨威，福建省将乐县人民检察院检察员；梅寒丹，福建省龙海市人民检察院书记员；许志敏，福建省龙海市人民检察院检察员。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.404 一、有关行贿罪中的“不正当利益”的认定 （一）关于“不正当利益”的学说及相关司法解释

从“不正当利益”的立法沿革来看，我国 1979 年《刑法》第 185 条对行贿罪的规定中，并没有要求其必须是“为谋取不正当利益”。1985 年最高院和最高检做出规定，“个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第 185 条第 3 款追究刑事责任。”全国人民代表大会常务委员会也将“谋取不正当的利益”规定为行贿罪的构成要件。1997 年新刑法对此予以保留。因此，我国理论界与司法实践部门对此理解不一，有以下几种观点：

1.“手段不正当说”，该说主张判断利益是否正当的关键在于行为人实现其利益的手段是否合法，不论其是合法的还是非法的都属于不正当的利益。但是，也有些学者并不这样认为，他们认为不正当的手段不能包括行贿这一手段，而应该是要求国家公职人员或有关单位违反其职务要求为其提供帮助或者便利条件。

2.非法利益说。非法利益说认为，只有国家明确禁止获取的利益才是不正当利益，即判断的唯一标准即法律，侧重点在于“法律规定”这四个字上，然而在请托人本来可以得到，只是因为名额有限或者数量有限而没能得到或者暂时不能得到时，这样的情况从本质上来说不属于不正当利益。

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3.不应当得到利益说。“不确定利益”不能认定为合法利益，利益可分为三种：一是应得利益，二是非法利益，三是不确定利益，又称可得利益。谋取不确定利益，不管是行贿人主动行贿还是受贿人要求行贿，都是行贿人在综合考虑之后做出的自愿选择，并且其也因此得到了更多的好处，所以这是一种双赢，双方都是自愿的交易，不存在被“勒索”的情行，为谋取不确定利益而给予国家工作人员财物不属于行贿罪的除外情形。

4.受贿人违背职务说。需要注意的是，对受贿人违背职务行为为行贿人谋取利益不应从广义上来理解，而应从狭义上理解，狭义理解认为，行贿人通过给与受贿人财物从而期待受贿人违背其职务为其谋得利益，这样获取的利益即为不正当利益，而不是从广义上理解为只要受贿人接受了行贿人的财务为其办事，受贿人就违背了职务。

“两高”《通知》采取了这种说法，对行贿罪中的“不正当利益”作了相关的规定，它包含两层含义：一是从行为人得到的利益本身来看，如果行为人得到的利益是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门的规章，这种利益即为不正当利益。二是行贿人实现利益通过国家公职人员或机关违反职务要求为其提供帮助或者方便条件。换句话说，即使行贿人想要获取的利益是合乎法律规定的或者正当的，但要通过国家公职人员提供帮组或者方便条件才能取得该利益的，此时这种利益的性质就发生了变化，即由合法、正当的利益转化为了“不正当利益”。 （二）“不正当利益”的认定

正确认识该内涵，应该从实体上、程序上、行为人主观上这三个方面来认定。从实体方面来看，主要有两方面，一是指行贿人所得的利益本身是否正当。最后一个不确定的利益是指依照法律、法规、国家政策的规定，只要是符合条件的所有人通过合法正当的途径都可以获得但无规定明确应赋予哪一个具体的个体。不确定利益处于不确定的状态，所以想要判断一“不正当利益”是否具有正当性应将该“不确定利益”与获得手段、程序结合起来进行分析。 从主观方面来讲，谋取是行贿人主观意思的反映，而没有考虑到实体或程序上的有关规定，当行贿人为了谋取不正当利益向相关人员给付财物时，不论其主观愿望能否实现，只要完成了这一行为，都应认定为行贿罪。假如行为人在行贿时没有这种想法，即使后来得到的是不正当的利益，也不能将其认定为谋取不正当利益。行为人本来就知道其请求帮助获取的利益在实体上属违法行为，还要求国家公职人员或机关提供帮助或便利条件，或者明确要求违反程序为行为人提供方便，即行为人主观上取得不正当利益的确定的故意。

总之，认定是否属于不正当利益，应从这三个方面综合考虑。对谋取该利益在实体上违规的，无论行贿人在程序上是否违规，在一般情况下都属于不正当利益。只要是谋取在实体上属于应得利益，无论其在程序上是否有错，都不能认定为谋取不正当利益。如果行贿人谋取实体上的出于不确定的故意的可得的利益的，并且受贿人程序上违规的，应当属于谋取不正当利益，但若其程序没有违规的，不应认定为谋取不正当利益。

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二、“谋取不正当利益”在刑法中的性质判断

在我国现行《刑法》规定中，比如《刑法》第389条行贿罪、第391条对单位行贿罪、第393条单位行贿罪中，都有关于“为谋取不正当利益，给与……”都有这样的描写。所以，“谋取不正当利益”作为行贿犯罪的构成要件，是认定罪与非罪的重要标准之一，所以 “谋取不正当利益”的性质问题的解决尤为关键，而解决这一问题的关键在于解决其与行贿罪犯罪构成的关系问题。

（一）犯罪目的与动机

而在我国《刑法》规定的几个行贿犯罪中，是属于犯罪动机还是犯罪目的，论者观点不一，主要有以下几个观点：

目的说。该说是我国较为通用的观点，其主张谋取“不正当利益”是行贿型犯罪的目的。行贿人通过国家工作人员或者利用国家工作人员职务上的便利向其实施行贿行为的目的就是在于让自己得到不正当的利益。

动机说。该说认为“谋取不正当利益”是行贿型犯罪的动机，而不是行贿型犯罪目的，其实施行贿行为的目的是为了收买国家工作人员。

所以，综合以上分析，我认为目的、动机说更为全面、科学。行贿人实施行贿行为的内心起因与想要得到的结果都是谋取“不正当利益”。 （二）犯罪主观要件或客观要件

对于谋取“不正当利益”作为行贿型犯罪的主观要件亦或是客观要件的说法，在我国观点不一。客观要件说认为行贿人必须有为谋取“不正当利益”的行为，不仅要求行贿人要有行贿的着手行为还要有实行行为。主观要件说只要求行贿人有谋取“不正当利益”意愿即可，也就是说只要行贿人对受贿人实施行贿行为时其主观上有谋取“不正当利益”的想法即可。

从我国现行《刑法》法条来看，在对行贿型犯罪的描述中都是采取“为谋取不正当利益而……”，根据其字面意思来看，“为谋取”显然属于主观上的范畴，且行贿人在未被索贿的情况下，学界已有统一的认识，认为“谋取不正当利益”是构成行贿罪的主观要件，即使最终的结果没有达到行贿人的行贿目的，也不影响行贿罪的成立。根据《刑法》第389条第3款“因被勒索给与国家工作人员财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，这是对行贿人在被索贿时的规定，是对该条第一款的补充性规定。一个完整的犯罪构成条件要有主观条件、客观条件及主客观条件相统一，而在这种情况下，明显缺乏主观条件，所以不应构成行贿罪，但是也有例外的情形，如果行为人主观上有谋取不正当利益的目的，客观上也实施了行贿行为，即使有被“勒索”的情形，也构成行贿罪的犯罪条件，只是这种“勒索”在一定程度上推定了行贿行为的发