如果招标人与投标人签订了“黑合同”，该“黑合同”效力如何？

何？

《招标投标法》第46条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该款明确禁止招标人与投标人签订与招投标文件具有实质性内容不同的“黑合同”。

那么，如果招标人与投标人签订了“黑合同”，该“黑合同”效力如何？

需要说明的是，本文只针对《招标投标法》第46条的情况，即“黑合同”系在招投标程序之后签订，故在招标标程序启动前签订的“黑合同”不在本文讨论范围内。在招标标程序启动前签订的“黑合同”可能涉及招标前实质性谈判的问题，可另行探讨。

对该类“黑合同”效力判断的两种观点 一、“黑合同”因违反强制性规定无效

关于建设工程领域黑白合同的效力判断，一直是审判实务中受到较多关注的问题，各地法院裁判文书中论述不一，亦有不少法官和律师就此撰文讨论。具体而言，对于违反《招标投标法》第46条的“黑合同”效力问题，有观点认为：“《招标投标法》第46条规定……中标合同签订后，在无客观变更原因的情形下，双方又对合同的实质性内容进行了更改，未到有关部门备案，违反了招标投标法的强制性规定，另行订立的‘黑合同’，应当认定为无效合同。”［1］

最高法院的判例中也有此类的认定：

1 . （2012）民申字第754号民事裁定书中认定：

在《建设工程施工合同》备案三天后，巨源公司与铁龙公司即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人

就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》第四十六条第一款之规定，根据《合同法》第五十二条第（五)项的规定，该协议应为无效合同。

2 . （2013）民申字第876号民事裁定书中认定：

招标投标法第四十六条第一款属于法律的强制性规定。所谓‘背离合同实质性内容’，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。本案新星公司与二建公司在工程招投标后签订的施工合同，有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件的内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。该合同违反了招标投标法第四十六条的强制性规定，应认定为无效合同。

3 . （2016）最高法民再352号民事判决书中认定：

《施工合同》签订后，双方又签订了《补充协议》和《施工协议》，对工程价款的计算方式和支付方式等《施工合同》实质性内容进行了变更，违反了《招标投标法》第四十六条关于‘招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议’的规定，应当认定为无效。

二、“黑合同”并不必然无效的裁判实例

然而，对于“黑合同”的效力问题，最高院的观点也出现了另外的认识。在（2015）民申字第280号民事裁定书中，最高法院认为：

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。据此，上述《建设工程施工合同》与《中标通知书》不一致，虽然违反该规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律亦无不当。乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

招标投标法第46条第一款的性质 一、合同无效的法律依据

《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上述规定中，第（五）项内容为“黑合同”无效的判断依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》［2］第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》［3］（下文简称《指导意见》）第15条则载明：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”

综合上述文件可知，并非所有违反强制性规定的合同均为无效合同，应限定于违反效力性强制规定的合同方为无效合同。

二、如何区分效力性强制规定和管理性强制规定

关于如何区分效力性强制规定和管理性强制规定，《指导意见》第16条进行过阐释，该条载明：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

根据上述意见，判断是否是效力性强制规定主要关注三点： 1 . 是否是合同行为本身；

2 . 是否绝对地损害国家或社会公共利益； 3 . 立法本意上是否是对效力进行判断。 三、第46条第一款是否属于效力性强制规定

该款第二句“不得再行订立”的表述，确系禁止性、强制性规定的表述，但是否属于效力性强制规定，我们从前述三个方面进行分析考量：

1 . 是否是合同行为本身。招标人和投标人就招投标项目达成了违

背招投标文件内容的一致，并订立“黑合同”的行为，系典型的合同行为。因“黑合同”对招投标文件实质内容进行了调整，致使招投标过程流于形式，故“黑合同”的订立并非系为了履行“白合同”的补充协议，应系独立于“白合同”而发生的合同行为。

2 . 是否绝对地损害国家或社会公共利益。“黑白合同”的订立，实质上是招标人和投标人之间利益的博弈。以建设工程施工合同为例，因发包人的优势地位，“黑合同”的订立通常是建立在施工方让步的基础上，例如工程价款减少、工期压缩等等。施工方在其可接受的范围内、确保收益的情况下订立“黑合同”后，在未发生纠纷的情况下，施工方往往能在相对比较苛刻的条件下完成整个工程，并不会绝对地损害国家或社会公共利益。

3 . 该款的立法本意是否系对此类“黑合同”的效力进行判断，或者说签订此类“黑合同”是否违背了《招标投标法》的立法宗旨。

首先，从《招标投标法》第1条“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”的规定来看，《招标投标法》的立法宗旨系规范招投标活动、保护各方利益、提高经济效益、保证项目质量。而此类“黑合同”的订立，系在招投标程序完成且双方根据招投标文件订立“白合同”之后，对“白合同”部分条款进行调整，并不必然导致扰乱招投标活动、损害各方利益、降低经济效益或项目质量的后果，不必然违背《招标投标法》的立法宗旨。

其次，《招标投标法》第59条规定签订此类“黑合同”的法律后果为：责任改正、处以罚款。并未对合同效力进行判断。而其后发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第21条，也仅是规定此类“黑白合同”存在的情况下，以“白合同”为结算依据，未对黑合同进行效力判断。如果直接认定此类“黑合同”无效，则该条规定没有任何实践意义（根据该司法解释第1条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的合同无效，即先于招投标程序前签订的“黑合同”为无效合同）。故，据此推断，《招标投标法》第46条第一款本意并非系对此类“黑

合同”进行效力判断。

综合上述分析，《招标投标法》第46条第一款虽然系对合同行为本身的禁止，但其禁止的合同行为不必然损害国家或社会公共利益，且该款亦非系为否定此类“黑合同”的行为效力，更多的是为了禁止订立“黑合同”的行为目的而设。故笔者倾向于认为该款属于管理性强制规定。

违反招标投标法第46条 签订的“黑合同”效力认定

根据前文所述，笔者认为《招标投标法》第46条第一款属于管理性强制规定。根据《合同法》司法解释（二）以及《指导意见》的相关规定，为维护合同效力及市场交易安全和稳定，笔者同意前文所引的第二种观点，即违反《招标投标法》第46条第一款的规定签订的“黑合同”不是必然无效。

来源：审判研究 作者：金滨