见索即付保函的转让和让渡

中国外汇杂志社【保函专题】

见索即付保函的转让和款项让渡

文/万成文 编辑/韩英彤

见索即付保函作为一种国际金融工具已被世界上多数国家采用，从一般贸易、经营租赁、国际工程，到发行债券、境外投融资等都有它的身影，伴随着我国“一带一路”、“南南合作”等战略的推进，在我方企业国际承包工程、境外投资并购等项目中保函运用激增。由于这类项目金额较大，且周期较长，境外业主需进行项目融资，先期支付部分款项给我方企业，出于风险考虑，境外融资机构可能通过境外业主要求我方企业开立可转让的见索即付保函。在这种情况下，保函受益人有可能进行保函转让或款项让渡，保函担保人(或有反担保人)该如何防范所面临的风险呢？

逐条释析URDG758 ARTICLE 33

ARTICLE 33.A：A GUARANTEE IS TRANSFERABLE ONLY IF IT SPECIFICALLY STATES THAT IT IS \"TRANSFERABLE\MORE THAN ONCE FOR THE FULL AMOUNT AVAILABLE AT THE TIME OF TRANSFER，A COUNTER-GUARANTEE IS NOT TRANSFERABLE.（只有在特别说明其是“可转让”时，保函才是可以转让的，在此情况下保函可以按照全部可使用金额转让多次。反担保函是不可以转让的。）

释义：见索即付保函是应申请人的要求，由担保人向受益人开立的一项书面承诺，保证在保函确定的最高金额内，凭与保函规定条款相符的索赔，向受益人支付其索赔的款项。

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在大多数涉外项目中，可能会出现至少四方保函当事人(反担保人、国外转开的担保人、申请人、受益人)，反担保人、担保人出于操作层面和风险管理的考虑，多数不愿意开立可转让形式的保函，尤其是允许多次转让的保函，不确定的风险因素极高。对此笔者建议，保函中应明确限定受让对象、允许转让的次数及转让前需征得担保人的同意。

反担保函是反担保人与担保人之间的一份委托合同，不会因转开保函的转让而改变反担保人和担保人的委托关系，故反担保函不必转让。反担保函因法定转让，比如反担保人和另一人的合并产生的转让，不在URDG758涵盖的范围内。

ARTICLE 33.B：EVEN IF A GUARANTEE SPECIFICALLY STATES THAT IT IS TRANSFERABLE, THE GUARANTOR IS NOT OBLIGED TO GIVE EFFECT TO A REQUEST TO TRANSFER THAT GUARANTEE AFTER ITS ISSUE EXCEPT TO THE EXTENT AND IN THE MANNER EXPRESSLY CONSENTED TO BY THE GUARANTOR.（即使保函特别说明其是可以转让的，除非担保人对转让的范围和方式明确表示同意，否则担保人没有义务在保函开立后执行有关转让保函的要求。）

释义：由于见索即付保函相比较跟单信用证，更趋于合理的实务思维，只要索赔单据相符，即可付款，存在一定的操作风险和信用风险。如果保函可以自由进行转让，想必担保人将面对一场恐惧的情景，他不知何时会有一位声称是新受益人的国外陌生人来索赔，也不清楚开出去的保函究竟转让了多少次，如此窘境还有谁敢做担保人呢？因此URDG758规则对此加以规范，才有了Article 33.B这一款的特别强调，也给担保人一种合理的自我保护和自由选择的权利。

ARTICLE 33.C：A TRANSFERABLE GUARANTEE MEANS A GUARANTEE THAT MAY BE MADE AVAILABLE BY THE GUARANTOR TO A NEW BENEFICIARY

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(\"TRANSFEREE\") AT THE REQUEST OF THE EXISTING BENEFICIARY

(\"TRANSFEROR\").（可转让保函意指可以由担保人在既有的受益人{“转让人”}要求之下转给新的受益人{“受让人”}兑用的保函。）

释义：本款正是对可转让保函的性质定义。在实务中，保函受益人在适当时机，可能出于某方面的商业考量，有可能将相关基础项目转让给他人，同时把对应的保函转让给他人，严谨地说，是将项目的可有索赔权、请款权转让给他人，担保人同意转让后，将以受让人为新的受益人，开立一份新的保函。如果允许保函转让，担保人有必要进行自我保护，降低保函转让带来的风险。比如，在保函中特别约定：保函转让前受益人应书面通知担保人，或是担保人不放弃针对保函原受益人提出的抵消、反诉等任何抗辩或权利主张。

ARTICLE 33.D：THE FOLLOWING PROVISIONS APPLY TO THE TRANSFER OF A GUARANTEE:以下规定适用于保函的转让：

I. A TRANSFERRED GUARANTEE SHALL INCLUDE ALL AMENDMENTS TO WHICH THE TRANSFEROR AND GUARANTOR HAVE AGREED AS OF THE DATE OF TRANSFER; AND（已转让的保函包括转让人和担保人到转让当日为止已经同意的所有修改；及）

II. A GUARANTEE CAN ONLY BE TRANSFERRED WHERE, IN ADDITION TO THE CONDITIONS STATED IN PARAGRAPHS (A), (B) AND (D)(I) OF THIS ARTICLE, THE TRANSFEROR HAS PROVIDED A SIGNED STATEMENT TO THE GUARANTOR THAT THE TRANSFEREE HAS ACQUIRED THE TRANSFEROR’S RIGHTS AND OBLIGATIONS IN THE UNDERLYING RELATIONSHIP.（除本条A、B款和D款I项的规定之外，只有转让人已经向担保人提供了说明受让人已经获得基础关系项下权利和义务的

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已签署声明时，保函才可以被转让。）

释义：本款是见索即付保函转让的关键要素，一份保函进行转让，势必影响各当事人的权益，故需有严谨的约定和安排，要同时满足五点：

1)保函注明是可转让的；

2)保函担保人明确在一定的范围和方式同意转让；

3)此次转让包括保函申请人(意为转认人)和担保人在此之前已经同意的所有保函修改；

4)保函申请人(意为转认人)向担保人提出转让的书面要求；

5)尤其是保函申请人(意为转认人)向担保人提供一份说明受让人已经获得了基础关系项下权利和义务的已签署声明。

ARTICLE 33.E：UNLESS OTHERWISE AGREED AT THE TIME OF TRANSFER, THE TRANSFEROR SHALL PAY ALL CHARGES INCURRED FOR THE TRANSFER.（除非在转让时另有同意，转让人将支付所有的转让费用。）

释义：见索即付保函在转让前后，涉及原、新受益人的权责和费用划分，为此规定：通常情况下，因转让引起的相关费用由转让人承担并支付。什么是除非转让时另有同意或约定呢?比如说原、新受益人是关联企业或母子公司或是在基础合同中有其他利益的补充约定，转让人在申请转让的书面申请中注明转让费用由受让人承担，这也合乎日常实务中的逻辑。这一款同时也是对Article 1的呼应，保函本身就是一份自由契约的合同，允许担保人和申请人选择或修改URDG规则的大部分条款。

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ARTICLE 33.F：UNDER A TRANSFERRED GUARANTEE, A DEMAND AND ANY SUPPORTING STATEMENT SHALL BE SIGNED BY THE TRANSFEREE. UNLESS THE GUARANTEE PROVIDES OTHERWISE, THE NAME AND THE SIGNATURE OF THE TRANSFEREE MAY BE USED IN PLACE OF THE NAME AND SIGNATURE OF THE TRANSFEROR IN ANY OTHER DOCUMENT.（在已转让的保函项下，索偿要求和任何支持声明将由受让人签署。除非保函另有规定，其他单据上可以用受让人的名称和签字替代转让人的名称和签字。）

释义：保函在转让后，已是一份由担保人和新的受益人构建的新保函，情理之中，如果有索赔事由发生，类似索偿要求、支持声明以及其他保函原先要求由受让人签署的单据，均改为由受让人签署，除非另有规定。

ARTICLE 33.G：WHETHER OR NOT THE GUARANTEE STATES THAT IT IS TRANSFERABLE, AND SUBJECT TO THE PROVISIONS OF THE APPLICABLE LAW:（无论保函是否说明其可转让，都可以根据适用的法律规定：）

I.THE BENEFICIARY MAY ASSIGN ANY PROCEEDS TO WHICH IT MAY BE OR MAY BECOME ENTITLED UNDER THE GUARANTEE；（受益人可以让渡保函项下其可能有权或可能成为有权获得的款项；）

II. HOWEVER, THE GUARANTOR SHALL NOT BE OBLIGED TO PAY AN ASSIGNEE OF THESE PROCEEDS UNLESS THE GUARANTOR HAS AGREED TO DO SO。（但是除非担保人已经同意，否则其没有义务必须支付这些款项给受让人。）

释义：这一款是关于保函款项让渡的约定。无论保函是否注明可转让，在适用的法律

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下，受益人可以将他有权或将有权获得的款项让渡给保函之外的受让人，当然，这需要取得担保人同意方可。

保函转让与让渡，二者情况下的受让人都可能获得某方面的权益(索赔权、请款权)，但严格区分有很大差别。转让情况下，受让人是一份新保函的当事人，他拥有基础关系下的权利和义务，有权享有保函下的索赔和请款，这在合同法、担保法中均有依据保护，而且，保函原受益人已退出保函关系。而保函让渡，受让人的权益受限于诸多因素，比如保函受益人是否相符索赔、担保人针对受益人行使抵消权后款项是否有净额、担保人是否愿意将索赔款项支付给受让人、保函受益人是否撤销让渡、有无其他优先权受偿者、适用法律有无限制性或排他性约定等，尤其需要强调的是，让渡关系下的受让人不是保函当事人，他没有交单索赔的权利，只是享有保函下的部分款项。

保函案例

2015年3月1日，我国A公司与印尼B公司签订一国际工程合同，由A公司承建一城市商业综合体，总造价为2000万美元，款项将根据工程进度，由印尼业主B公司分批以电汇方式支付给我国A公司，由此需要A公司从国内D银行开立以B公司为受益人的可转让形式预付款保函、履约保函、质量保函。因为金额巨大，B公司向印尼E银行申请贷款，由B公司其他物业抵押及法人无限责任担保，在2015年4月20日发放了该笔贷款。我方企业于4月25收到该项目订金后，在5月1开立了预付款保函和履约保函，约定保函转让需事先取得D银行同意，同时明确规定只允许转让一次。

在过去的半年时间里，由于B公司其他板块的投资失败，经营状况恶化，为减少公司损失，经公司董事会9月01日决议，B公司拟将上述商业综合体转让给当地华商集团C公司。由此，需要我国A公司、印尼B公司、印尼C公司签订项目承建合同变更协议，以

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使受让人能获得其在交易项下的权利和义务，然后由B公司向D银行提出保函转让申请，D银行在进行各方面的利弊考量后，与A公司进一步沟通，并于9月10同意将相关保函连同之前关于有效期的修改一并向C公司做转让。值得指出的是：由于B公司在基础关系下有违约之嫌，故此，在办理基础合同变更和保函转让中，我方企业利用基础合同下取得的优势和保函担保人（D银行）对是否转让的决定权利，为基础关系下合同后续执行争取了新的有利条件。

保函转让分析：在本案中，我国企业与境外公司洽谈国际工程项目之际，应该就该客户资信状况、项目投资回报率、项目技术、建筑原成本、当地人工费用和劳动法规、建设周期、涉外法律和仲裁、目标国的经济状况及外汇政策等方面做系统的风险分析。当境外客户要求我方提供可转让保函时要格外小心，这往往隐含着极大的履约风险、信用风险、保函操作风险等，需要我方企业会同国内担保银行共同商议对策。在确实需要开立可转让保函时，依据URDG758 ARTICLE 8、13、33.A、33.B,可以在保函文本中加以约束，比方：在保函中列明保函生效条件、逐步减额条件，并预先约定触发转让的可考虑因素以及可能的受让人名称，同时强调转让需征求担保人同意才可办理，以此达到风险可控。

在上述案例中，印尼E银行为B公司办理了项目融资，而非所涉保函当事人。为覆盖该项目的融资风险，E银行曾在4月20日要求B公司将保函项下部分权益让渡给自己。对此，担保人D银行在5月1日开立的保函条款中约定：如果项目承包方A公司发生违约事件，D银行将根据受益人B公司的相符索赔，应B公司的让渡要求，同意支付给E银行一笔具体约定的让渡款项。为避免可能产生的风险，保函特别标明禁止连续让渡。但需要提醒的是：在9月10日担保人（D银行）应B公司要求将保函转让出去后，E银行可能很难在转让后的新保函中继续享有让渡权益，具体将在相关适用的法律下诉求。

款项让渡分析：依据URDG758 ARTICLE 33.G,保函让渡时，受让人不是当事关系人，

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只是根据适用的法律，享受部分的保函索赔款项，而且，这种受款权还受到诸如保函受益人是否相符索赔、担保人是否行使抵消权、有无其他优先权受偿者、是否禁止让渡等因素的影响。对于我国广大走出去企业来说，需要注意的是：在涉外保函中，如果事先知晓境外业主的资金状况和项目投融资结构，需提防保函日后让渡的可能性，提前在保函文本中做出明确约定，列明可能的让渡受让人和禁止连续让渡。

通过以上对见索即付保函转让和让渡的阐述，希望有助于国内银行保函从业者、保险公司业务经理和企业相关人员对URDG758规则的正确认识，进而在广泛的国际保函实务中创新运用。

作者单位：广州达意隆包装机械股份有限公司