中国刑法与英美刑法正当防卫制度比较研究

·17·中国刑法与英美刑法正当防卫制度

比较研究

石

磊

保定071000

河北河北大学政法学院，

摘要：正当防卫是一种较为常见的违法性阻却事由，故而不论大陆法系国家还是英美法系国家在立法、司法和理论上，都成为关注

的焦点。由于历史文化传统的不同，英美刑法关于正当防卫制度的规定与我国刑法存在着较大的差异。对英美刑法中的正当防卫制度进行分析、比较，有利于借鉴其合理因素，丰富和完善我国的正当防卫制度。关键词：正当防卫；英美刑法；防卫起因；防卫时间；躲避原则；比例原则中图分类号：D971．2文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）12－0017－03作者简介：石磊（1981－），男，汉族，河北大学政法学院，硕士研究生在读，刑法专业。

英美刑法中的犯罪构成模式既非三阶层的递进式模式，也非四要件的平面模式，而是一种双层控辩平衡模式。英美这一模式下的正当防卫成为了合法辩护理由的一种，合法辩护理由的价值及其内容基本上和阶层式犯罪构成体系的有责性与违法性相当。这使得，尽管符合正当防卫的行为在我国与英美法系国家和地区中都认为是法定的正当行为之一，但在规定与处理上仍存在一定的差异。

一、正当防卫的类型化差异

《刑法》我国第二十条第一款规定了正当防卫的

概念和条件，但纵观刑法典和司法解释，皆未进一步对

故而我国法律对正当防卫正当防卫做类型化的细分，

的规定总体来看呈现出比较笼统的特点。

与我国正当防卫的规定特定相比，对于正当防卫，英美法系做了细化，不但划分为多种具体情形，而且对每一种情形如何具体适用，在立法的规定上也比较细

正当防卫包括两大类，即自致。在英国的刑事立法中，

身防卫和执法防卫。其中私人防卫又包括人身权利防卫和财产权利防卫。美国刑法中的正当防卫则包括分

包括自身防卫、第三人防卫、财为四种具不同的情况，［1］

有关警察执法防卫行为产防卫和执法防卫。这其中，

的法律性质，理论与司法实践有争议，争议主张有正当

特殊主体防卫说、职务行为说等，但本文认为，防卫说、

警察执法防卫还是应当与公民的正当防卫区别对待，将其定性为职务行为更为妥当。鉴于此，从总体来看，英美法系中较为常见的两种类型是人身防卫和财产防

这也是英美法系中正当防卫的两种基本类型。这卫，

里需指出的是，尽管英美刑法规定了正当防卫的制度，

“正当防卫”但并没有使用一词，与其说上述分类是对

不如说正当防卫是对上述分类的正当防卫的类型化，

概括更为准确。

正当防卫类型化有利于加强我国正当防卫制度的对于一些突出问题也能够更具体的加以应对。建设，例如，在财产防卫中使用的防卫手段能否包括致命武

美国刑法首先对作为防卫对象的器？在这一问题上，分为住宅和一般财产，其后配备以差异财产做了细分，

化的防卫限度条件，即防卫一般财产时，其暴力限制

而防卫住宅时，暴力限制则较小，这是因为“防卫大，

［2］。英国刑法庇护生命的住宅同防卫生命一样重要”

对于防卫财产这种情况，原则上不允许使用致命暴力，但也做了一些例外规定，允许在极少数的防卫财产的场合可以使用致命武力。加拿大刑法对财产防卫的规定较为有特色，其中规定了财产防卫向人身防卫转化

即防卫住宅时以“使用未逾越必要武力”为限的情形，

但如若遭到不法入侵者抵制，则不再属于财产度条件，

防卫，而应适用人身防卫的条款。将人身防卫与财产

再将住宅从一般财产中剥离出来，然后防卫区别对待，

同时考虑针对不同的防卫标的设定不同的防卫强度，

两者之间转化的条件，要比笼统、概括的规定更能具体

便于司法实践把握的对公民实施正当防卫加以指导，

有关事宜，对彰显正当防卫的正义价值亦不无裨益。

二、正当防卫起因条件的差异我国刑法理论认为，正当防卫的起因条件是必须存在现实的不法侵害。在这一条件中，我国刑法与英美刑法差异较大的是在界定不法侵害现实性这一问题上。

，“现实存在”我国传统刑法理论认为是判断不法

行侵害的关键标准。如果在客观上不存在不法侵害，

为人错误的认为存在，进而进行了所谓防卫行为，此种

如果情形被称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，

行为人在主观上存在罪过，则应承担相应的刑事责任，反之，则按无罪处理，但二者均不构成正当防卫。

与我国刑法在不法侵害是否存在的判断标准问题“客观说”不同，英美刑法在这一问题上大多采上坚持

“主观说”。“主观说”主张，是否存在不法侵害应当考

只要行为人在行为时主观上察行为人主观上的认识，

认为自身或者第三人的人身面临不法侵害，即使在客

也被认定具备人身防卫的前观上不法侵害并不存在，

，“行为人相提条件。如美国《ModelPenalCode》规定

系对该他人信对他人或向该他人所为之威力之行使，

·18·在现场行使之不法的威力即时所必须时。……即阻却

其违法性。”因此，即便在某些情形下发生了认识错

误，只要这一认识错误具备合理性，被告人依然可以进

行合法辩护。在这一问题上，

英国刑法的态度是，如果被告人提出正当防卫辩护，那么审判应当以其确信的

事实为基础进行。需要强调的是

，“合理相信”，并不完全是行为人主观上的任意揣测，而是会采用一般人的普通认识为基准。有些学者认为，还应当用行为人个人性格的实际条件和特殊因素（如易恐惧、心理反应过敏等）来作为普遍标准的补充。

相较而言，英美刑法对不法侵害采“主观说”并不妥当，正当防卫行为的本质是有益于社会的行为，在对防卫前提发生错误认识的场合，即便防卫人确实存在“合理的相信”的理由，但仍然无法改变其行为侵害了合法权益、危害了社会的客观事实。故而，当事实认识

错误发生以后，

仍旧以正当防卫作为合法辩护理由，显然与英美刑法规定正当防卫的初衷以及正当防卫本身的性质相矛盾。我国刑法在不法侵害上坚持“客观说”的立场，并通过认识错误来解决假想防卫问题更加符合实际。尽管如此，在采“客观说”认定假想防卫的前提下，应对行为人的主观应给予一定的宽容，美国著名大法官OliverWendellHolmes1921年在布朗上诉案的判决中，有一句话常被用来说明对防卫人的主观

判断不能要求太苛刻

：“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”故此，应将英美刑法中“合

理的相信”的因素充分纳入行为人的主观考量，更加

设身处地的认定行为人的预见能力，

纠正认定标准的形而上倾向和片面客观判断的做法。鉴于此，有学者

提出“防卫人举证”的观点：由防卫人对于自己的“合理的相信”承担举证责任，同时，考虑到防卫人在举证时存在能力困境，故而对于这一举证责任的证明标准

只需要达到高度盖然性即可，

即若控方证据的证明力弱于防卫人提供证据的证明力，防卫人便尽到举证义务。其后，由法官以社会普通人的标准为基准对“合理的相信”进行价值判断，进而得出“合理”或者“不合

理”的结论。［3］

从而作为在不构成正当防卫的前提下，行为人承担或免除刑事责任的重要依据。

三、正当防卫时间条件的比较我国刑法理论认为，不法侵害正在进行时，法益才

处于紧迫的危险之中，

从而使防卫行为作为法益保护手段具备合法性。所以，不法侵害正在进行成为正当防卫的时间条件。基于此，事前防卫和事后防卫就被称为防卫不适时，二者不能成立正当防卫。对于上述

概括性的界定，

英美刑法与我国刑法并无不同，只是英美刑法学者对防卫紧迫性提出的一些质疑值得关注。

最具代表性的质疑是在国内法领域中，有美国学者们对下列做法是否合适展开讨论，即将紧迫性要件

适用于声称遭受家庭暴力、

并且在殴打间隙甚至当施暴者处于睡觉或者无意识状态时将施暴者杀害的妇女。有评论者认为，在这类“受虐妇女”案件中，适用2019年04月（下）法制博览探索争鸣

紧迫性这一限制条件对于这类妇女而言是不公平的，

因为这样做将会妨害这类妇女行使自我防卫的权利，尤其在当杀害施暴者是受虐妇女当时可作出的事实上

唯一一项自我保护的选择时。有研究已经证实，

身体或者心理长期遭受配偶或生活中其他处于支配地位的男性虐待的妇女身上常常会呈现出一系列症状，这些

症状被称之为“受虐妇女综合症”，同时提出受虐妇女

综合症是由暴力周期和后天无助感两个概念组成。鉴于受虐妇女在所处环境下对紧迫性理解的特殊性，美

国法院在对待这一类型的案件时，

正在逐渐尝试给遭受虐待的女性防卫者一个机会，去证明其防卫行为具备合理性，尽管法院没有改变被普遍适用的防卫原则，但也开始有限制的采用上述研究成果作为相关证明，并在一定的限度范围内对此类案件调整紧迫性要求的强度。笼统的看，在对抗性的场合，法庭采纳了在某些

情形中，

防卫行为实施者存在遭受重伤害甚至杀害的巨大危险，进而符合紧迫性的要求；而在非对抗性的场

合，

特别是对于一些非常明显的非对抗场合，法院对那些即使是恶劣的虐待案件也反对放宽“紧迫性的要

求”，这是因为如果对于实施虐待的一方，仅凭另一方主观判断就可因其先前的罪行而判其死刑，那么对这种杀伤行为的认可潜藏着将混乱引入社会秩序的危险。对此的特别说明在于，施虐者若仅仅是暂停而非彻底放弃了虐待行为，那么通常会认为，防卫的紧迫性

条件并未消失。

［4］

总的来看，美国法院的做法既考虑了受虐妇女的心理、环境的特殊性，通过允许采用“受虐妇女综合

症”证明对“紧迫性的要求”做了适度让步，同时又非

对紧迫性没有限制的放宽，这种做法兼顾了刑法的理性和人性的诉求，对于我国处理类似的家庭暴力的案件提供了很好的借鉴作用。

四、躲避原则的区别对待

我国刑法理论中不存在“躲避原则”，也即否认防

卫者具有躲避义务，

主张行为人可以直接适用致命性武力进行防卫，是否存在可以通过安全躲避来免遭不法侵害的机会则在所不问。

然而，“躲避原则”是英美刑法正当防卫中的一项

独特原则，其核心在于防卫者的躲避义务。所谓“躲避义务”是指行为人若使用致命性武力进行防卫，若

存在能够通过躲避而免于遭受不法侵害的机会，

则应当先行躲避，若躲避无效，才能进行反击将不法侵害者打死、打伤。这一义务意味着，若行为人直接对不法侵害者使用致命武力而没有履行躲避义务，一旦造成对

方伤亡，

正当防卫便不能成立。“躲避义务”具有四个特征：首先，攻击行为人的不法侵害非行为人有责导致；其次，非致命性武力防卫的场合，行为人无须履行躲避义务，仅在使用致命性武力之时，该义务方才对行

为有约束；再次，

躲避义务以行为人完全安全为前提，否则可不必躲避；最后，躲避程度为“躲避到墙”，即若

躲避遇到客观障碍而无法躲避，

或者再躲避增加行为探索争鸣法制博览2019年04月（下）

人人身危险，都属躲避义务用尽。

［5］

英美法系国家对“躲避原则”的适用有两种模式。

第一种模式为“要件模式”，即躲避义务是正当防卫成

立的独立且必要的要件，若行为人应当履行而不履行，其行为必然不构成正当防卫。第二种模式为“参考模

式”，即将躲避义务作为判断其防卫行为是否合理与

必要的考虑因素，

若行为人应当履行这一义务而不履行，可据此判断其防卫暴力缺乏“合理或必要”要素，从而排除成立正当防卫。英国法院在20世纪70年代之前采取了第一种模式，之后则采取了第二种模式，美

国采取“躲避原则”的州，大多采取了第一种模式。但是，

不论采取哪种模式，躲避义务的要求都不是无限制的。出于对住宅安全的特殊保护，“城堡原则”被认为

是英美刑法中

“躲避原则”一项公认的例外，即在自己的住宅中，行为人没有躲避义务。“城堡原则”意味

着，

如果行为人在住宅中收到侵入者的危害，其可以直接通过致命性武力进行防卫，即便能够通过逃离住宅而避免侵害，也无须躲避。美国采取“躲避原则”的

州，

除了将该原则适用于住宅外，有些州的司法机关还将“城堡原则”扩张适用到了“经营场所、工作场所”，甚至是自己的车辆。不过，对于发生在“经营场所”或工作场所”中的防卫做了一定的限制。

“躲避原则”对于我国刑法的启示在于，首先，我国刑法并没有对防卫行为所采用的武力做出“致命

性”

和“非致命性”的划分，这相较于英美刑法通过区分暴力程度而加以区别对待略显粗糙，毕竟对于有可

能导致人员重伤或死亡的“致命性暴力”

无论采取多么谨慎的态度都不过分，而与此相反，对于公民在防卫

中使用“非致命性暴力”则应当秉承宽容的立场。其次，我国刑法典第二十条第三款规定了所谓“无限防

卫”。然而在司法实践中，真正不负刑事责任的案例

及其罕见，

该条规定实际上成了虚置条款。在这一条款内引入“躲避原则”，对于公民而言能够更清晰的知

道在何种场合下可以适用“致命性暴力”，而对于司法

机关而言，

也能通过“躲避原则”对公民在使用“致命性暴力”造成侵害人伤亡时，较为准确和自信的认定防卫的正当性。

五、防卫限度条件的比较

我国刑法典第二十条第二款规定了正当防卫的限度。通过这一规定可以看出，立法本身没有明确规定正当防卫的具体限度条件，仅仅是把防卫的强度限制

在了不能“明显”过当而造成重大损害。

英美刑法在防卫限度条件上大都坚持“比例原则”

。所谓“比例原则”是指，进行自我防卫的行为人只能使用不超过其所受到威胁或伤害程度的暴力。具

体而言，

比例原则包含两个层次的要求。第一个层次是最低性，即在当时的情况下，防卫人使用的暴力强度是其所能选择的制止不法侵害的最低强度；第二个层次是相当性，即侵害人侵害行为的暴力强度与行为人

·19·防卫行为的暴力强度相当。根据“比例原则”

，侵害人在实施侵害行为时，如果使用的是“轻微暴力”，那么

防卫人的防卫行为也只能使用轻微暴力（略为严重暴力也是被允许的）；反之，侵害人在实施侵害行为时，

如果使用的是“严重暴力”，即便只是以“严重暴力”相

威胁，

防卫人采用“严重暴力（包括致死的暴力）”才被认为是可以的。

从比例原则的涵义看，我国刑法对防卫限度的要

求在实质是与比例原则一致的，

两者的不同主要体现在判断标准上。首先，英美刑法在判断防卫人的防卫

行为是否符合比例性条件时，

采用的是“行为标准”，即从双方所使用暴力行为的强度是否相当进行判断，

而非采用“结果标准”。除此之外，侵害人在先的暴力

行为、侵害人一方的人数、双方所使用的暴力类型以及力量强弱对比等等也是在判断比例性条件时所应该考虑的相关因素。反观我国刑事司法实践，弥漫着浓重的“唯结果论”，即以行为所造成的最终结果为根据进行判断，一旦出现人员重伤或者死亡，在认定正当防卫

时就变得困难重重，

这种倾向值得警惕。其次，英美法系各国和地区刑法在是否符合比例性条件这一问题上大多采用主观说，所谓主观说，即以被告人的主观认识

为标准来判断是否超出必要限度，

若在当时的情景中，行为人主观确信其所使用的武力对于防卫行为是必要

的，

就视为没有超过必要限度。这样一来，客观超出必要限度的暴力并不必然否定正当防卫的成立

。“主观说”充分考虑到防卫人个体的差异，对防卫手段过当

的情形给予了人文关怀，

这与前述防卫起因中“主观说”具备相同的价值，我国司法实践亦应当在认定防

卫限度是否过当时，

对防卫人的“合理地相信”予以适度的考虑。

［1］

总体来看，英美刑法对正当防卫的规定较详细，在认定时多采取主观判断标准；而我国是成文法国家，对

正当防卫在法律上规定的比较笼统，

正当防卫各方面认定上多持客观立场。鉴于上述对比分析，我国刑法正当防卫制度的完善和发展亟须借鉴英美刑法中的合

理因素和模式，

而其中首先应是对我国正当防卫制度的类型化规定，

因之类型化后才能针对不同情形的特殊性展开讨论，也才能对不同情形下的差异化处理做好铺垫，进而围绕类型化的正当防卫制度建构更加符合我国当前社会发展的法规体系。

［参考文献］

1］赵秉志．英美法系刑法中正当防卫构成条件之比较研究［

J］．法商研究，

2003（5）．2］储槐植，江溯．美国刑法（第4版）［M］

．北京：上北京大学出版社，2012．3］纪康．正当防卫的时间维度考察—英美刑法的视角［

J］．天水行政学院学报，

2017（3）．4］张君周，林杨．美国刑法中受虐妇女与自身防卫问题之研究J］．政法学刊，2003（6）．5］刘士心．英美刑法正当防卫中的“躲避原则”及其启示［J］

．中国刑事法杂志，

2017（5）．“［［［［［［