意定监护制度实施中的困境与破解

张素华

内容摘要：《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人可以通过协商书面确 定自己的监护人，但对于意定监护协议的主体范围、具体形式、生效节点、可否任意解除等问 题缺乏细化规定，势必在实务运行中引发系列困惑。从意定监护协议的规范意旨出发，“组 织”作为监护人不应局限于《民法总则》第24条所列举的非营利性组织，还应包括营利性组 织，但对于从事监护业务的营利性组织应设定严格准入条件并限制其经营范围，同时政府要 承担起相应的监管职责。意定监护协议仅要求采取书面形式不足以防范纠纷，当下中国应辅 以公证机关进行公证较为妥当。意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力 时生效，被监护人是否丧失民事行为能力应综合采用实质性损害和功能性损害标准，同时区 分医学鉴定要件和法律要件。意定监护协议在生效以前双方都可以解除监护协议，但在其生 效以后则不得任意行使解除权。监护人在履行监护职责中，可以转委托，除非转委托行为将 严重损害被监护人的利益，或者被监护人的近亲属提出了合理的反对理由。

关键词：意定监护意定监护协议意定监护协议公证监护协议解除权被监护人利益 保护监护协议生效中国分类号：D913

文献标识码:A

文章编号：1674-4039-( 2020)02-0121-130

《民法总则》[1)在《老年人权益保障法》[2]的基础上，将意定监护制度的适用范围扩大到了所有成 年人，这是立法上的巨大进步，但两者对意定监护制度都只是原则性认可，对于该制度在实践中可能 面临的问题没有足够的预见与应对，[3]对于实践中出现的问题将无法可依，可能导致裁判结果不统

一

。

[4)比如，对于意定监护协议的主体有无限制？ “组织”具体包括哪些？是否允许营利性法人参与其

中？对于营利性法人有无特别资质要求？意定监护协议的成立仅仅要求采取书面形式是否充分？意 定监护协议何时生效？委托人丧失或者部分丧失民事行为能力是协议生效的必备条件吗？委托人能 否直接约定协议的生效时间？如果委托人突然死亡，是按照意定监护协议还是遵照遗嘱或者依据法 定继承处理？意定监护协议签订后，委托人是否享有任意解除权？意定监护人能否转委托？转委托有 *

*武汉大学法学院教授，博士生导师=

〔1〕2017年10月丨日施行的《中华人民共和国民法总则》在第33条概括规定了成年意定监护制度。〔2〕《中华人民共和国老年人权益保障法》在2012年修订时在第26条第1款增设了老年意定监护制度。

〔3〕有学者认为.《民法总则》的原则性规定充其量只是起到了宣示价值.参见庄加园:《实用主义法典编纂思路下的隐忧》，载《北

京航空航天大学学报(社会科学版)》2017年第1期。

〔4〕参见杨立新《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，载《法学研究》2013年第2期。

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何条件限制？笔者将针对意定监护协议在实施中遇到的这些细则问题予以分析。

一、意定监护协议的主体范围

意定监护协议意在未雨绸缪事先防范，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时仍能有效处理 各项事务。随着个人财富的逐步增加，每个人在选择意定监护人时要对人身事务和财产管理事宜一

并考量，如何有效兼顾，监护人的选择至关重要。根据《民法总则》第33条规定，具有完全民事行为能 力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己 的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。对于可 以成为意定监护协议中监护人的范围，不同的学者有不同的解读。有的认为，本条中的“个人”可以是 除去近亲属以外的其他亲戚或者可以信任的任何人。或者说是愿意担任监护人的完全民事行为能力 人都可以成为监护人。“有关组织”可以是《民法总则》第24条第3款所列的居民委员会、村民委员 会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等，但也有学者认 为不应仅限于这些组织，还可以是专门保护被监护人权利的其他公益组织以及养老院、医院等社会 组织，只要法律没有禁止，不应该阻止其成为意定监护人，同时在选择组织作为监护人时应充分尊重 被监护人的真实意愿。

如果从语义解释来看，《民法总则》第33条所规定的可以担任监护人的个人和组织是没有任何 限制的。但从体系解释的角度看，《民法总则》第33条所规定的组织理应按照第24条第3款的规定 予以理解，以保持法律的和丨皆一致性。但此种解释又限制了意定监护协议制度立法价值的实现。意定 监护协议制度的设立目的是为了解决自然人民事行为能力丧失或者部分丧失时，如何处理自己需要 应对的各项事务。其既包括纯粹事务性工作的处理，也涉及财产的有效运营。如果仅仅是寻找一个代 为履行财产保管职责的人，子女及其他近亲属不外是最佳选择。现实中由居委会或者村委会或者民 政部门担任监护人的也并不多见。如果说《民法总则》第24条第3款所规定的组织依然限于这些尚 需承担社会职能的公共服务机构，其将受制于法人性质和设立目的的制约，无法实现意定监护协议 的功能价值。如果意定监护协议只是为了解决失独家庭的后顾之忧，这与其他国家或地区意定监护 协议的制度目标是不相协调的。比如美国的社会监护机构相当发达，并制定了指导社会监护机构的 职业标准，这些社会监护机构既有营利性的，也有非营利性的，不同的监护机构的设立原则与服务标 准也是不同的，每个人可以根据自己的需要进行选择。—中国当下推行意定监护制度还需要进行广泛 宣传，中国受传统思想的影响，养儿防老以及财产由子女管理和继承是天经地义的，由近亲属以外的 人或者组织担任意定监护人还有一段很长的路要走。当代中国富裕家庭越来越多，各种突发事件也 越来越普遍，如何凸显出意定监护协议的制度优势，除了善后功能外，该制度可以通过委托专业人士 履行监护职责以实现财富的传承=《民法总则》既然已经认可“组织”作为意定监护人，那么，该“组织” 就既可以是法人组织也可以是非法人组织,既可以是营利性组织，也可以是非营利性组织。当然，这 些“组织”并不能完全按照普通的商事组织对待，毕竟这些“组织”身负监护职能，而且关涉被监护人 的基本生活需求，对于这些“组织”的投资活动应予以严格管控，同时对从业人员也要设定严格的准 人标准，对于那些曾经被纳人黑名单的失信组织和个人，或者存在重大违约诉讼或者曾受到破产宣

〔5〕参见孟强:《〈民法总则〉中的成年监护制度》，载《中国人民大学学报》2017年第4期。〔6〕参见李世刚:《〈民法总则〉关于“监护”规定的释评》，载《法律适用》2017年第9期^

〔7〕由单位和居(村）民委员会、民政部门担任监护人难以落实，因为上述社会力量各有自己的“事业”领域,非专职从事老年人照

料、护理、医疗与康复的机构，在市场化、专业化分工日趋分明、竞争F)趋激烈、职员流动性日益增强的情况下难免力不从心。 〔8〕江钦辉.魏树发:《成年监护制度有效运行的组织保障》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。

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告的组织与个人都严格禁入。[9]中国人口计划生育政策实施近40年来，独生子女夫妻将共同面对八 个老人的闲境日益凸显，意定监护制度在中国的推行会受到一定的阻碍，毕竟这与中国传统相悖，直 系亲属之间互为监护人似乎是最天经地义的，如果意定监护制度依然是在自己的直系亲属中选定， 其制度价值将不能得到彰显，如果将“组织”仅限于《民法总则》第24条所列举的组织范畴，虽然解决 了鳏寡孤独者的后顾之忧，但依然无法体现意定监护制度可能创造的商机与核心价值。

当下中国如果有一个集养老、医疗、理财于一体的“组织”，委托人可以放心地将自有财产委诸打 理，所获收益用于支付养老医疗等各项费用，不仅可以老有所托，还能实现财富的有效传承，这类“组 织”必将有广阔的市场前景。该类“组织”不同于普通的商事组织，其所从事的投资活动应以稳健为第 一要义。这样一来，既解决了核心家庭的养老困境，同时可以盘活大量的沉睡在银行的存款。当然该 类“组织”的运行必须透明化，政府也必须加强实时监管与评估，制定恰当的市场准入规则和规范的 行业标准。

二、意定监护协议的形式要件

意定监护协议在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时开始生效，此时被监护人的意思能 力已经受限,如果发生争议，通过被监护人确认该意定监护协议是否真实有效，恐怕非常闲难。为了 减少意定监护协议是否成立、是否有效等争议，借鉴域外立法经验，意定监护协议往往不仅要求采取 书面形式，而且还需要经过公证或者登记审查等实质性程序。比如美国2006年修订的《统一授权委 托书条例》第1章第5条规定:代理人代理权的行使必须以委托人亲自在授权委托书上签字，或者在 委托人在场的情况下由第三人代表委托人在授权委托书上签字为前提。如果委托人在公证人或法律 授权的主体面前承认授权委托书上的签名的效力,那么授权委托书上的签名将被推定为是真实有效 的。尽管美国没有将公证作为意定监护协议的必要成立要件，但公证人见证授权具有不可置疑性。 在英国，年满18周岁的自然人在有意思能力时可以选任合格的自然人或者法人作为代理人，双方必 须书面签订协议并向保护法院申请登记，由保护法院的公设监护人完成对利害关系人的通知，无人 提出异议后方完成登记，经登记的意定监护协议一般不会因为形式瑕疵或者意思表示瑕疵而不成立 或者无效。[《奥地利民法典》则要求监护协议必须亲自书写并签名，如果不能亲自书写则需要在三 个见证人面前确认，或者通过公证的形式进行。根据《奥地利民法典》的规定公证并非意定监护协议 的必备法定要件，但经公证的意定监护协议的效力明显高于其他形式，同时其在第3款中强调如果 涉及重大医疗行为，改变长期居住地点和不属于通常经营活动的财产事务处理则必须在律师或者公 证人面前完成该委托书。U2)《西班牙民法典》第223条则规定可以通过公证文书的方式任命监护人, 并且公证文书应由授权公证人负责寄送给民事登记中心进行登记。日本关于任意监护的成立和生效 不仅要以书面形式订立，且必须由公证人基于任意监护契约制作公证书，法务局在监护登记的文档 中登记任意监护契约，并且详细地规定了必须登记的事项。[13]

我国《民法总则》第33条只规定了意定监护协议应当采取书面形式，并没有对意定监护协议作 特别形式要求，这恐怕会徒增分歧。意定监护协议宜采取公证形式。公证之所以必要,主要是基于意 定监护协议往往是在被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力时才生效。协议生效后履行中如果发

〔9〕有学者建议法律上有必要对不适宜担任意定监护人的情况进行规定，以便进行必要的指引。参见刘安宁:《〈民法总则〉视角下

的老年人监护制度研究—

以意定监护为中心》，载《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2〇18年第2期。

以人权的视角》,中国政法大学出版社2012年版，第310页

以人权的视角》,中国政法大学出版社2012年版，第310—311页。

〔10〕李霞:《成年监护制度研究—〔12〕《奥地利民法典》第284f条。

〔13〕参见前引〔10〕,李霞书，第309—310页。

〔11 ]参见李霞:《成年监护制度研究—

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生纠纷，法院首先要对协议的真实有效性进行审查，而此时作为委托人的被监护人，其意思能力已经 受到限制，对于意思表示是否存在瑕疵的认定将会发生困难。因此,引人公证程序，可以最大程度的 确保意定监护协议的真实性与合法性。[14]首先，公证机关的工作人员一般都是法律专业人士，能够对 意定监护协议的签订双方予以一定的专业指导，[15)确认缔约双方具有缔约能力，合同内容合法真实。 其次，在我国当前的制度体系下，由公证机关担任此职也最为合适。由于我国并没有设立专门的监护 法院或者家事法院，如果将对意定监护协议的登记审查交由法院来处理，对本来就已经处于案多人 少困境的基层法院而言无疑是雪上加霜。如果交由民政部门专司此职，那么民政部门需另行成立专 班，将进一步导致行政机关臃肿，还不免让意定监护协议染上行政监管的痕迹。公证机关担任此职, 完全是顺理成章

。

一

来公证机关作为事业单位目前正在改革,逐步走向市场，随着公证机关体制的改

变，公证机关有更大的动力去做好意定监护协议的公证工作;二来公证机关已经具有从事审查登记 业务的专业队伍，无须另行组队;三来公证机关担当此任，也与世界其他国家的立法例相契合；四来 实践中已经存在为数不少公证机关为意定监护协议进行公证的案例，已有相当的操作经验。当然,

法院也可以基于审理经验的总结，在恰当的时候给公证机关出具相关司法建议，促使公证机关的公

证事务得以持续性地完善，以实现更佳的公证效果。[17]

三、意定监护协议生效节点的判断标准

根据《民法总则》第33条规定，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力 时,承担监护责任。“承担监护责任”与监护协议何时生效并非同一含义，也就是说意定监护协议在被 监护人尚未完全丧失或者部分丧失民事行为能力时,该协议处于有效状态，但是否生效未可知。该规 定看似清楚，但仔细考察却又异常模糊。第一，委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，如何判定？由 何人申请？受托人抑或委托人的近亲属？医院的诊断结论是否可以采信？宣告是否为必经程序？如 果在宣告之前,监护人自己认为委托人丧失或者部分丧失民事行为能力，从而开始履行监护职责，代 为履行监护职责所实施的法律行为是否有效呢？属有权代理还是无权代理？反之，如果受托人坚持等 到宣告之后才开始履行监护职责，那么在此之前被监护人遭受损害，监护人是否应该承担合同责任 或者侵权责任呢？这些问题的核心在于第33条没有明确意定监护协议生效节点的判断标准。

从域外相关国家的立法规定可以发现，意定监护协议的生效有三种形态:第一，转移型。即直接 从普通的代理合同转移为意定监护合同。委托人将事务委托给受托人，当自己的意思能力丧失或者 部分丧失后，在公权力机关监督下继续履行委托合同。在此种情况下，委托合同与意定监护合同同时 成立，本人丧失意思能力之前，按委托合同处理，丧失意思能力以后按照意定监护合同处理。比如英 美国家的持续性代理授权制度即属此类。在这种制度体系下，委托人授权时即发生效力，到持续性代 理权终止时都有效J|

8]英国为确保持续性代理权无争议,要求代理人持代理权证书向保护法院申请 登记，由法院通知近亲属和利害关系人，无异议裁定准许后方符合授权要求，授权即生效。第二，即效

〔14]公证人或法院可以发挥对合同当事人的意思能力的有无进行确认并担保的机能参见李霞:《意定监护制度论纲》，载《法学》

2011年第4期。

〔15〕建议民政部尽快组织专家就意定监护协议起草示范文本，对意定监护协议的内容予以规范指导，同时对公证人员可以进行

岗前培训，提示其重点审查当事人所签订的意定监护协议的重点条款，以免发生重大遗漏与错误，避免因为协议的无效造成 委托人在丧失民事行为能力后无人履行监护职责。

〔16〕实践中,委托监护协议采取公证方式的已逐年增加。参见钟瑞:《监护公证的发展现状,问题及完善》，载《中国公证》2017年

第1期。2016年颁布的《上海市老年人权益保障条例》第18条规定,老年人可以通过公证的方式确定监护人。

〔17〕蒋安杰:《司法部首次发布3个公证指导性案例》，载《法制日报》2017年12月25日，其中指导案例1号就是关于老年人意

定监护协议公证的。

[l8]See Linda S. Whitt:on Durable Powers as an Alternative to Guardianship: Lessons We Learned, 37 Tetson L. Rev., Julyp.40.

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型。即意定监护协议一旦签订就生效，即便是轻度的智力障碍者、精神障碍者，只要还有一定的意思 能力，也可以订立意定监护合同。合同缔结后，根据当事人的申请，法院选任意定监护监督人,合同即 生效。日本属于此类。根据日本的《任意监护法》，意定监护在公证后成立，法院选任意定监护监督人 时合同生效。第三，将来型。具有完全民事行为能力人与受托人签订意定监护合同，约定自己丧失或 者部分丧失民事行为能力后，由受托人作为本人的监护人处理监护事务。此时合同的有效与生效是 相分离的，我国即属于此类。

根据我国《民法总则》第33条的规定，我国意定监护协议的生效类型属将来型。从该规定来看， 意定监护协议属附条件法律行为，条件成就与否决定了法律行为是否生效。意定监护协议的生效条 件就是被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，这个条件的成就与否不是能简单地作出判断的， 必须对被监护人的意思能力作出鉴定。除非被监护人丧失民事行为能力是如此明显，无须鉴定，比如 突发精神分裂症，或者成为植物人等。如果被监护人是否丧失民事行为能力并不是如此明显，则需要 对被监护人的民事行为能力作出判断。从域外立法例来看，判断当事人行为能力的标准有如下几个： 实质性损害标准、功能性行为能力标准、医学鉴定和法律判断相结合的标准。德国、法国采取的是医 学鉴定标准，英美两国则主要是功能性行为能力判断标准为主。医学标准是通过医学技术或者心理 评估等方法，判断其是否在医学上存在认知能力障碍;法律标准则是根据已有的医学结论由法官断 定精神疾病或者智力障碍等情况是否会影响到对法律事实的认知和表达。医学鉴定的标准相对客 观，法律标准的判断则相对主观，是否存在精神障碍或者智力障碍需要以医学鉴定为基础，[191但医学 鉴定结论绝不能与民事行为能力直接画等号，存在一定的智力障碍或者精神障碍或许并不影响当事 人对事实的认知。在某些情况下，医学鉴定结论显示其有足够的意思能力，但却无法通过外在行为表 达，医学上属完全民事行为能力人，但事实上无法客观表达，此时就应该脱离医学鉴定结论，而由法 律来作出判断。鉴于两者之间存在的区别，单一的判断标准难免有失偏颇，对于有无行为能力的判断 应结合其年龄、精神状态、智力情况等要素，与该成年人持续性的基本功能损害的证据相印证，在该 过程中法官应主动与本人及其亲属进行谈话，充分了解其自身意愿并核对申请人所提供的证据，综 合实质性损害标准和功能性损害标准作出最终认定。[〜

当被监护人存在丧失或者部分丧失民事行为能力的症状时，由何人向何部门提出鉴定申请呢？ 在英国和美国，持续性代理人向法院提出申请，经法院允许后生效。日本则可以由本人、配偶、四等以 内的亲属以及任意监护受托人向家庭法院申请,并且只有在选任出任意监护监督人时生效。《民法总 则》第33条并没有规定申请人以及受理机构。但根据我国《民事诉讼法》的规定，认定本人为无民事 行为能力和限制民事行为能力必须经过宣告程序，[2n如果意定监护制度没有就此作出特别规定，那 么关于无民事行为能力或者限制民事行为能力的认定就应该参照《民事诉讼法》关于宣告制度的相 关规定，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出申请。鉴于当前我国基 层法院案多人少的矛盾日益突出，案件积压量大,如果意定监护协议的生效问题都交由基层法院来 认定，这无疑是雪上加霜，即便宣告程序全部按照简易程序审理，也是需要一定时日的。如果这期间 发生被监护人急需处理的监护事务，那么受托人该如何行事？如果开始履行监护职责将属于无权代 理;如果全然置身事外，或许会错失最佳处置时机，给后续相关事务的处理带来更大的障碍。随着意

〔19〕在我国司法实践中，在确定被申请人是否丧失或部分丧失“行为能力”时,一般会基于医学鉴定或证明审査其有无“意识”，是

否丧失“表达意思的能力”。参见上海市虹口区人民法院(2014)虹民一（民）特字第39号判决书；河南省襄城县人民法院 (2011)襄民特字第04号判决书。

[20〕根据北京市《司法精神病学法律能力鉴定指导标准》，对民事行为能力的评定要求综合医学要件和法学要件：医学要件确定

被鉴定人是否为精神病人，法学要件判定被鉴定人是否理解其民事行为的实质及能否正确表达其真实意思。

〔21〕现实生活中与监护有关的无民事行为能力或限制民事行为能力宣告案件非常少。据学者对北京市昌平区人民法院的调研，

2014年申请宣告无民事行为能力、限制民事行为能力案件为13件，当年的民事案件总数为12355件。2015年对应的数据为 18件和21394件,2016年对应的数据为45件和20685件。参见王竹青:《成年人监护中行为能力认定域外考察》，载《法律适 用》2017年第1丨期。

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定监护制度的推广普及，可考虑在基层法院增设监护法庭，将民事诉讼法中的关于无民事行为能力 和限制民事行为能力的宣告一并归人监护法庭审理，这样处理的便利有:第一，可以据此增设法院编 制，不会加剧法院现已不堪重负的严峻形势;第二，由监护法庭专职处理此类案件，便于总结行为能 力认定经验，从而统一认定标准;第三，与域外立法和司法模式趋同，有利于意定监护制度完善。至于 申请主体，可以借鉴日本立法的相关规定，有权提出认定申请的主体可以是本人、配偶、四等以内的 近亲属以及意定监护受托人，同时考虑到我国的特殊国情，也可以增加民政部门、居委会、村委会等 组织，且不设申请顺序的限制，这样就可以避免无人申请局面的出现。

既然我国对于意定监护协议的生效采取将来型形态，那么，在宣告被监护人为无民事行为能力 人或者限制民事行为能力之前，受托人不能以监护人的身份履行监护职责，此时可以按照法定监护 的原则确定法定监护人代为处理相关事务。但如果宣告期间出现急需处理的重大事项，意定监护受 托人尽管还不是监护人，但鉴于意定监护协议的存在,此时的意定监护受托人不能完全置身事外，其 应该向法定监护人提出事务处理建议供法定监护人参考,如果没有及时出具监护建议，将可能承担 相应的赔偿责任。如果出具了监护建议，但法定监护人拒不接受的，可以作为免责事由。

四、最大限度保护被监护人利益和尊重被监护人意志

《民法总则》第35条规定，监护人应当按照有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维 护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产，同时该条第3款规定，成年人的监护人履行监护职 责，应当最大限度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相 适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。那么，何谓最大限度地 保护被监护人的利益？这一方面要求监护人在处分被监护人的财产时应尽到审慎义务，不能造成不 必要的损失，对于履行职责方式的选择不能仅考虑到自己的方便，而应将被监护人利益的最大化作 为评判标准。如前所述，意定监护制度的价值不仅要让被监护人在丧失民事行为能力后对于人身事 务的照管无后顾之忧，还有另一个目的就是实现财产的保值增值和有效传承，投资活动是否恰当也 是衡量是否最有利于被监护人利益的标准之一。

意定监护中需要遵守的另一个原则就是尊重被监护人的意志。如果监护人作出的法律行为与被 监护人的法律行为发生冲突，何者效力优先？如果涉及第三人的利益，能否以被监护人属于限制民事 行为能力人予以抗辩？当然,通过对《民法总则》第35条第3款的字面解释，对于被监护人有能力独 立实施的法律行为，自然是以被监护人的法律行为为准,但哪些事项属于被监护人有能力实施的？如 果被监护人所实施的法律行为涉及第三人的利益，两者的利益如何衡平？同时被监护人所实施的法 律行为的效力是否参照《民法总贝◎第145条关于限制民事行为能力人法律行为效力的判断标准？是 否需要考量被监护人的意志？这些问题都需要认真考虑。

英美和日德等国家监护制度改革中，尊重自我决定权和维持生活的正常化是保护被监护人利益 的两大基本原则。其中关于被监护人民事行为能力的规定最能体现这一立法精神。英国2005年的 《意思能力法》中确定了五项基本原则，其中就包括意思推定原则和决定能力推定原则。除非有确切 证据证明，否则每一位成年人都有意思能力，除非他人已经采取所有必要的措施帮助本人都没有效 果的情况下，否则认定本人具有自我决定能力。最佳利益原则〔221和最小限制原则，这是代理人在从事

〔22〕《德国民法典》第1901条第2款、第3款特别规定了照管人的行为准则是被照管人的最佳利益:“照管人必须以符合被照管

人最佳利益的方式处理被照管人的事务。被照管人的最佳利益也包括在其能力所及的范围之内按照自己的愿望和想法计划 其生活的可能性”“照管人必须满足被照管人的愿望，但以这样做不与被照管人的最佳利益相抵触、且对照管人来说是可合 理地期待的为限。”参见李昊:《大陆法系国家(地区)成年人监护制度改革简论》，载《环球法律评论》2013年第1期。

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代理行为时必须予以坚持的。代理人作出任何决定都必须坚持本人的最佳利益，同时应考虑是否采 取对本人自由或者权益损害最小的方式。[〜日本成年人监护制度改革引进了“重视本人的意思、尊重 自我决定”“生活常人化”等新理念，

任意监护法》规定：即使意定监护合同生效，本人的意思能力

也不受限。只要有意思能力，就可以单独实施有效的法律行为^$任意监护人负有身心关怀义务，他 在处理事务时，必须尊重本人的意思，关怀其身心状态和生活状况。[2(0

由于我国尚未对被监护人的意思能力与决定能力予以专门规定，但《民法总则》第35条又特别 强调了尊重被监护人的意愿，对于其能独立实施的法律行为不得干预。这是否意味着对于被监护人 的法律行为的效力要区别对待。从维护法律体系的稳定性与一致性角度出发，既然被监护人被宣告 为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，那么其所从事的法律行为的效力就应遵从《民法总则》 第145条和第146条所规定的效力标准进行判断。当然只是在判断是否属于被监护人能够独立实施 的法律行为时更多地考虑被监护人的利益与意思。为保护交易安全，笔者建议在监护法庭设立的基 础上，对于被宣告为限制民事行为能力人和无民事行为能力人的自然人应进行公告，当交易中需要 核实其民事行为能力时,不妨登录相应法院的公告网站进行查询。[27]

对于监护人在财产管理中是否最大限度地保护了被监护人的利益尚可以通过行为的结果进行 判断，对于人身事务的处理则有更大的不确定性和更多的主观性,甚至某些损害后果具有不可逆性。 因此，对于一些人身事务中的重大事项的决定必须要由有权机关进行审查和批准，以公权力的介人 来达到监管监护人的目的，[283比如关于被监护人的重大医疗决定权，被监护人长期住所的处分，限制 被监护人的自由等事项。我国《民法总则》首次确立意定监护制度，至于哪些行为该如何处置才是最 大限度地保护被监护人的利益，哪些行为是绝对地损害被监护人的利益的，哪些人身行为要最大限 度地尊重被监护人的意愿，通过明确列举加排除的方法进行细化规定，以增强该制度的可操作性。

五、监护人可否解除监护协议和转委托

意定监护协议生效以前,委托方应该享有单方解除权，这是意定监护协议在本质上也属于委托

〔23〕参见倪娜:《老年人监护制度研究》，厦门大学出版社2012年版，第150页。

〔24〕日本2000年4月丨日起施行了《关于修改民法的一部分的法律》《关于任意监护契约的法律》《关于伴随施行<关于修改民法

的一部分的法律〉修改有关法律的法律》《关于监护登记等的法律》四个法案,对监护制度进行改造，以单行法的形式创设了 任意监护制度。参见[日]郑英模:《成年人监护制度与司法书士》，渠涛译，《中日民商法研究》(第十卷）,法律出版社2011年 版，第265—266页。

〔25〕参见[日]山田敬三:《民法讲义(三)》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第55页。

〔26〕参见[日]山本敬三:《民法讲义I总则》(第3版）,解亘译，北京大学出版社2012年版，第61—62页。

〔27〕日本《任意监护法》废止了以往将受监护的事项记人户籍簿的做法,重新设置一种成年人监护登记制度，以此公示成年监护

人的权限以及任意监护契约的内容。这一登记内容可以为希望与之交易的人提供有关信息，并可以依据要求提供或者出示 “登记事项说明书”(监护登记法第10条），从而实现交易安全。参见[日]铃木初代:《日本成年人监护制度修改后的现状及与 之配套的公共设施和制度》，宇田川幸则译，《中日民商法研究》(第1卷），法律出版社2003年版，第371页。

〔28〕比如《德国民法典》第1904条规定，如果存在被照管人可能因该措施导致死亡或者遭受严重的、长期的健康损害的危险的，

照管人做出同意与否的决定必须经照管法院同意。第1907条规定，照管人想解除被监护人租赁房屋的租赁合同，也必须征 得照管法院的许可。第1908条规定，照管人只有在为被照管人最佳利益所必要的且存在可能造成被照管人自杀或者对自己 造成危险的情形，才可以对被照管人采取剥夺自由的安置措施，且这种措施的采取也需要经照管法院批准，德国以外，还有 许多其他国家也有类似规定，比如《日本民法典》第859条规定，成年监护人代替成年被监护人对其居住用建筑物、房屋用土 地予以出售、租赁、设立抵押或者其他准处分行为时，必须征得家庭法院的许可。《西班牙民法典》规定监护人将被监护人送 往精神病院或者其他特殊性质的教育机构需要获得司法授权。《瑞士民法典》虽然对于涉及重大治疗的问题无需经过司法许 可程序，但主治医生应当告诉受托人预期治疗的全部相关事项，尤其是治疗方案的理由、目的、机理、方式，风险、副作用、失 败的后果及其他治疗方案，其目的是尽可能地让被监护人参与到决定程序中，体现了尊重被监护人意愿的立法宗旨。

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东方法学2020年第2期

合同的属性所决定的。但意定监护协议生效后，被监护人能否单方请求解除监护协议？如果答案是 否定的，是否违背了尊重被监护人意愿的原则？监护协议具有强烈的人身属性，双方的信赖是协议 得以顺利履行的基础，如果监护人与被监护人之间产生了猜忌或者不信任，尤其是在被监护人仅仅 是部分丧失民事行为能力的情形下，他(她)还是具有一定的判断力的，在我国尚缺乏监护监督制度 的背景下，如果就此剥夺被监护人请求解除监护协议的权利，无疑将会成为监护人滥用监护权利的 制度漏洞，允许被监护人提出解除协议监护的请求，并不是说监护协议就一定会被解除，可以由监 护法庭对此进行审查，进而作出是否解除的裁定。如果将来增设监护监督制度的话,则可以通过监 护监督制度来实现此目的。如此既尊重了被监护人的意愿，也维护了意定监护制度所构建的监护关 系的稳定。

意定监护协议属于附条件法律行为，我们同样可以区分为生效前和生效后两个阶段，意定监护 协议生效以前,由于受托人尚未成为监护人，无须履行监护职责。委托人也尚处于完全民事行为能力 阶段，通过意思自治原则完全能充分维护自己的权益。鉴于意定监护协议强烈的人身属性，如果任何 一方萌生解除协议的念头，强行维持的监护关系也不能最大限度地维护被监护人的利益。因此，在意 定监护协议生效以前，无论是委托方还是受托方，都可以单方面请求解除意定监护协议，而且该解除 权是任意解除权。当然，解除监护协议给对方造成损失的，不影响双方损害赔偿请求权的行使。这里需要探讨的另一个问题是:如果双方在意定监护协议中明确约定，意定监护协议不得任意 解除，那么，双方是否还可以行使任意解除权呢？既然双方在签署意定监护协议时均属完全民事行为 能力人，从尊重意思自治原则出发，该约定应该得到遵守。如果该意定监护协议属于格式合同，排除 任意解除权的约定又属于格式条款的话，那么该条款的效力还应按照《合同法》第39条、第40条关 于格式条款的解释原则予以判断。

意定监护协议生效以后，鉴于监护协议的特质，无论是监护人抑或被监护人能否解除监护协议， 都需要慎重对待。关于被监护人能否请求解除监护协议的问题，前面已经论述，从尊重被监护人意愿 原则出发，在尚不存在监护监督制度的背景下，应认可被监护人享有解除权的(此时的被监护人属于 限制民事行为能力人，如果被监护人已经处于无民事行为能力状态，则无法行使解除权）。如果意定 监护人与法定监护人不一致的情况下，法定监护人能否代为履行监督职责？笔者认为，如果意定监护 制度对监护人职责范围有明确约定的情况下，法定监护人承担补充监护职能，如果意定监护人的职 责范围能够实现监护职能的全覆盖，在监护监督制度缺位的情况下，法定监护人可以替代行使监护 监督人的职能。

如果监护人是自然人，其是否能够履行监护职责,不仅仅是其意愿所能决定的，有时会受制于其 他客观因素的制约，比如监护人的身体条件和精神状况等;如果是“组织”担任监护人，也存在该“组 织”是否具备履约能力等问题。当这些客观因素出现时，允许其解除监护协议是理所应当的。除了这 些客观不能的原因以外，还会存在一些主观不情愿的情形，此时是否允许监护人辞去委托？有学者认 为,监护工作是一项繁琐、劳累且责任重大的工作，当监护人由于智力、体力的相对欠缺或者其他客 观原因而难以履行监护人的职责时，法律应该规定监护人有辞职权。

既然谓之“辞职权”，在这位学

者看来无论是客观不能还是主观不情愿的情况，辞去委托都是监护人可以自主决定的。但辞职权的 行使不加区分统一对待，恐怕还是值得商榷的。合同的解除可以分为任意解除、协议解除、法定解除 与约定解除。[〜鉴于意定监护协议的人身属性以及相互之间的信任关系，无论是自然人还是“组织” 担任监护人，从维护监护关系的稳定性来说，都不得行使任意解除权，除非法定解除事由或者约定解 除事由成就。意定监护协议生效意味着被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力，从保护被监护人 利益角度出发，意定监护人不得通过与被监护人签订协议的形式解除监护，否则被监护人的利益无 •

〔29〕参见郑晓剑:《中国民法典中成年监护立法若干问题综论》，载《天府新论》201丨年第4期。[30〕参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第四版）,法律出版社2010年版，第603页。

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意定监护制度实施中的困境与破解

从保障。那么，意定监护人可否与被监护人的法定监护人签署解除协议不无疑问。从保护被监护人利 益角度出发，如果被监护人尚属限制民事行为能力人，那么当意定监护人与法定监护人协议解除监 护协议时，应征求被监护人的意见。如果被监护人完全丧失民事行为能力，意定监护人有解除监护协 议的意愿，此时应取得法定监护人的同意，从而最大限度地保护被监护人的利益。

约定解除是双方当事人在完全民事行为能力状态下所达成的解除条件成就，此时可以推断解除 监护协议是最大限度保护被监护人利益的，因为该条件是由其自己通过协议所设定的。因此，无论是 从尊重当事人的意思自治原则出发，还是从最大限度保护被监护人利益考虑，约定解除条件的成就 可以成为意定监护协议的解除事由。余下的就只有意定监护协议的法定解除这一问题了。所谓法定 解除，根据《合同法》第94条的规定，法定解除一般是在意定监护协议一方严重违约或者不能履行合 同的情况下发生。自然人与“组织”不能履行监护协议的事由存在重大差异，即便同属“组织”,不同性 质的“组织”其能否继续履行监护职责的原因也是有区别的。对于自然人担任监护人的，自然人的身 体状况、精神状况、年龄因素、工作调动及居所变动等都可能导致监护人履行监护义务发生困难。但 对于“组织”担任监护人的，尤其是非营利性组织担任监护人，除非该组织被撤销或者解散

，一

般来说

不会发生辞去监护的事由，但对于营利性组织而言，虽然不会受到某个成员的身体、精神要素的影 响，但营利性组织经营不善趋于破产或者违法经营被吊销营业执照等,这些都可能引致监护组织破 产，进而导致意定监护协议无法继续履行。

从上述分析可以看出，监护人是否具备履行监护职责的能力与条件至关重要，因此必须对能够 担任监护人的自然人和组织设定一定的准入条件,这样方能最大限度地减少因监护人的因素而导致 监护协议的法定解除。对于自然人担任监护人的，可以设定一定的年龄差，即监护人与被监护人相差 年龄至少应在10周岁或者15周岁以上，这样才能最大限度地减少因自然规律的因素对监护协议的 影响，除此之外，还要设定一定的身体健康要素，例如没有潜在的不适合担任意定监护人的疾病。对 于“组织”担任监护人的，如果是民政部门、街道办事处等非营利性组织,可以要求设专门的内部机构 专司此职;对于营利性组织担任监护人的，则应该更为严格地设定准入条件，比如从业人员的资质要 求、公司规模、经营范围、投资领域等。〔3\"对于高风险的行业应该禁止投入。在此方面可以借鉴信托机 制，[321但经营范围必须要严于信托。同时，在监护人破产时，为保护被监护人的利益，被监护人的债权 应置于优先受偿的地位。

无论对监护人的条件设定得多么严格，都难免出现监护人不能履行监护职责的情况，尤其是自 然人担任监护人的情形，自然人的身体状况、精神状态甚至居所的变迁或者工作的调动都将影响到 监护职责的履行。当自然人自身因身体状况、精神状态变为限制民事行为能力人或者无民事行为能 力人时，或者担任监护人的组织被宣告破产，那么，此时意定监护协议当然法定解除，由法定监护人 继续履行监护职责。当监护人严重违约，不履行监护职责，法定监护人可以提出解除监护协议的请 求，以保护被监护人的利益。

意定监护协议具有强烈的人身属性，它是以监护人和被监护人之间的信赖为前提的，那么，监护 人在履行监护协议过程中能否转委托呢？意定监护协议本质上就是以委托关系为基础的，比照合同 法分则委托合同的规定，经委托人同意，受托人可以转委托。转委托未经同意的，受托人应当对转委 托的第三人的行为承担责任。但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。但委

[31〕德国法规定，社团作为照管人时，须具备以下条件:一是有足够数目的适宜的工作人员，并将对他们进行监督和培训，以及对

他们在其工作范围内对他人造成的损害购买适当的保险;二是致力于有计划地争取名誉照管人，对他们进行指导、培训和咨 询;三是创造机会使工作人员能够相互交流经验。当成年人不能由一名或数名自然人予以充分照管时.则由监护法院任命一 个获得认可的照管社团为照管人,任命须经该社团同意。社团也可以委托个人行使照管职责。

〔32〕信托与成年监护制度虽有诸多不同，但两者可结合起来运用，相得益彰，充分发挥各制的特点，最大限度地实现被监护人的

利益。参见新井诚:《成年监护法及信托法的现状及展望》，载黄诗淳、陈自强主编:《高龄化社会法律之新挑战:以财产管理为 中心》，新学林出版股份有限公司2014年版，第200页3

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托毕竟不同于监护，委托合同中委托人一直处于完全民事行为能力状态，受托人只能在委托权限范 围内从事代理行为，否则就构成无权代理;但监护则不同，意定监护只是监护的产生方式，一旦产生， 监护人的职责范围就是法定的。由于意定监护合同的特殊性，监护人在履行监护职责时，被监护人已 经属于无民事行为能力或者限制民事行为能力人，征得被监护人的同意已经不可能，那么，被监护人 的法定监护人能否代为行使同意权？这种做法看似保护了被监护人的利益，实则可能影响监护人履 行监护职责。此时，监护人应该将转委托的事实通知法定监护人，以方便法定监护人行使知情权，进 而履行监督职责。由于意定监护协议是由被监护人在完全民事行为能力状态下为自己选定的监护 人，应该说对其有充分的信任，如果监护人与被监护人事先约定哪些情形下需要转委托，这既是双方 坦诚相待的表现，也是意思自治原则的体现。所以当监护协议中预先约定的转委托的条件成就时，监 护人可以转委托，无须征得被监护人的法定监护人的同意。如果意定监护人虽然可以亲自履行监护 职责但如果转委托将更有利于实现被监护人的利益，此时也是可以转委托的。所以对于意定监护中 的转委托问题，除非存在不利于被监护人利益的情况，监护人是可以自由转委托的。

Abstract： Article 33 of the General Principles of the Civil Law provides that an adult with

full civil capacity can determine his guardian in writing through negotiation. However, the lack of detailed provisions on the subject scope, specific form, effective node, and whether it can be ar­bitrarily dismissed in the intended guardianship agreement will inevitably lead to a series of con­fusion in practice. Starting from the normative intention of the intended guardianship agreement, \"organization\" as the guardian should not be limited to the non-profit organizations listed in Ar­ticle 24 of the General Principles of Civil Law, but should also include for-profit organizations. However, strict admission conditions should he set for-profit organizations engaged in guardian­ship and their business scope should be limited as well. At the same time, the government must assume corresponding supervision duties. The intended guardianship agreement only requiring written form is not strong enough to prevent disputes. At present, notary office for notarization should he complemented in China. The intended guardianship agreement will take effect when the guardian loses or partially loses his civil capacity. Whether the ward loses civil capacity should adopt both criteria of material damage and functional damage. The intended guardianship agreement can be terminated by both parties before it takes effect, but since being effective, the right to dismiss the guardianship agreements cannot he arbitrarily exercised. In performing guardianship duties, the guardian may delegate the commission, unless the commissioning act will seriously damage the interests of the guardian, or a close relative of the guardian has proposed a reasonable objection.

Key words： intended guardianship; intended guardianship agreement; intended guardian­ship notarization; right to dismiss guardianship; the protection of the interests of the ward; guardianship agreements being effective

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