WTO《补贴与反补贴协定》中“公共机构”的认定

WTO《补贴与反补贴协定》中“公共机构”的认定

作者：姚雅倩

来源：《法制与社会》2013年第18期

摘 要 本文以中美双方措施案（DS379）中专家组和上诉机构对公共机构的认定入手，分析了公共机构的认定标准，即“政府控制”和“政府职能”标准，为我国应对此类问题提出改革以及应对策略。

关键词 公共机构 政府控制 政府职能

基金项目：本文是外交学院科研创新基金项目，项目编号：ZY2012YB04。 作者简介：姚雅倩，外交学院。

中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-060-03

在近期的DS379案中，我国的国有企业和国有商业银行是否被认定为“公共机构”就是重要的争点之一。因此，明确“公共机构”的认定标准，并积极寻求对策，对我国有十分重要的意义。

一、DS379案中中美双方的公共机构之争 （一）DS379案件基本案情

2008年6月，美国商务部对来自中国的四种商品发起反倾销和反补贴调查， 认定我国的国有企业与国有商业银行是“公共机构”，是补贴提供的主体，对这四种商品加征反补贴和反倾销税。 2008年12月9日，中国请求WTO争端解决机构设立专家组，而“公共机构”的认定，是该案的重要的争点之一。 2010年7月，专家组做出裁决报告，针对“公共机构”的认定，专家组裁定：公共机构指的是政府控制的实体。 2010年12月1日，中国提起上诉。 2011年3月11日，上诉机构推翻了专家组对“公共机构”的认定，确立“公共机构”的认定标准是行使或被授予政府职权的实体。 依据该标准，上诉机构裁定，本案中，中国国有企业不构成“公共机构”；但非公路用轮胎（OTR）案中的国有的商业银行为“公共机构”。 （二）中美双方在DS379案中对公共机构的争议 1.中方对公共机构的认定

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中方认为，构成“公共机构”的实体必须被法律授权行使政府职能或担当公共角色，并且其受质疑的行为也必须是行使这种职权的行为。我国主张，国有企业应该被初步当作私人机构，依据SCMA第1.1（a）（1）第（iv）项的规定， 只有证明其所谓的“财政资助行为”是被“委托和指示”的，才能认定构成SCMA意义上的补贴。当然，如果在个案中，有证据表明国有实体代表政府行使政府职能，把该实体认定为公共机构是适宜的。 2.美国对公共机构的认定的主张

美国认为认定公共机构的标准是“政府所有或者政府控制”，而且，政府对该实体的多数所有权就证实了该实体是由政府控制的。中国的国有企业与国有商业银行，是由政府拥有绝对股权的，所以它构成了补贴主体之一的公共机构。 二、DS379案中WTO对公共机构的认定 （一）专家组对公共机构的认定 1.公共机构的上下文解释

在遇到较为复杂的解释问题时凭字典阐明含义是不够的，这就要结合条约的上下文进行确定。 专家组选取了以下几个角度进行了论证分析。

首先是SCMA第1.1（a）（1）条中的“政府”与“公共机构”。专家组指出，要解释“公共机构”首先要解释“政府与公共机构”这个整体，并且着重考察了连词“or”，它表明了“政府”与“公共机构”是两个独立的概念，两者并不相关。至于统称的“政府”，专家组认为这仅是一种简化文本的手段，并不代表短语间的功能相同。

其次，专家组分析了“私人机构”与“公共机构”的关系。依据中国的观点，国有企业并非是公共机构，而是私人机构。专家组认为“私人”，指与政府无关的，而“公共”意味着政府的，将政府所有的国有企业认定为私人机构，这和其通常含义是相悖的。所以，公共机构是指政府控制的实体，私人机构是并非由国家控制的实体，而“控制”与所有权高度相关。

最后，专家组参考了其他相关文书来解释“公共机构”。中国引用ILC草案佐证自己的观点，专家组经过分析认为ILC草案并不适用于本案。

第一，专家组认为，ILC草案并不是“相关国际法规则”。ILC草案在案件中的引用，在专家组看来是作为概念上的指导，帮助更好的理解WTO规则。中国夸大了其作用，不适当的提升了其地位。 甚至在某些案件中，专家组和上诉机构有明确的表示该草案不具有约束力。 第二，专家组认为ILC草案与本案并不相关。专家组认为草案并不涉及国际义务的初级规则，而是确定国家违反了国际义务后的责任的承担。专家组认为不应在解释“公共机构”时引用该草案。

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2.目的和宗旨解释

上诉机构曾经在美国软木案中对SCMA的宗旨的表述是“巩固与完善GATT补贴与反补贴措施的规定的同时，确保成员方在特定情况下实施这些措施的权利。”因此，专家组认为，不论是专家组还是上诉机构都极力避免对协定的缩小解释造成的成员方对协定的规避。 专家组指出，对于政府、公共机构以及私人机构的分类，仅仅是认定补贴存在的中多环节的第一步。这一步的分析并不关注行为，仅考虑实施行为的主体是否是协定中涵盖的实体。认定该实体是SCMA中的“政府和公共机构”并不代表要对其作出负面的评价，仅表明它的行为需要进行进一步的认定。 这样的认定因为是初步的，并不会造成对反补贴措施的滥用，从而扰乱市场秩序。反之，如果采用“政府职权标准”，许多由政府控制的实体，即便是以提供财政资助为目的而存在的，也将会被推定为“私有”，政府躲在这些企业的背后，得不到纠正，从而扭曲了国际贸易秩序。而且，若是这样的企业“委托和指示”这些实体进行活动，那么将出现“私有机构委托和指示私有机构的问题”，补贴的后续调查也无法进行，使其规避了协定。 （二）上诉机构对公共机构的认定 1.上下文解释

在理清了公共机构的通常含义后，上诉机构对相关上下文进行了分析。

首先，上诉机构分析了SCMA第1.1（1）（a）中的两个“政府”。“政府”这个词汇在该条中出现了两次，第一次是狭义的政府，第二次是包括狭义政府与公共机构的合称。上诉机构不认同这种表达方法是行文上的简化。认为专家组违反了“条约有效解释原则”，而且忽视了条约的结构以及措辞对确定缔约方共同意图的意义。

上诉机构认为将“狭义政府”与“公共机构”合并的做法表明狭义的“政府”与“公共机构”两个概念存在共同点。 统称的政府是一个上位概念，狭义的政府以及公共机构是包含其中的下位概念，两者在其本质特征上存在很大程度的共同点以及重叠。这种共同的特性足以使存在争议的实体被认为具有政府属性而且可以从事SCMA列出的能由“政府与公共机构”从事的财政资助行为。

上诉机构进一步分析了“公共机构”与狭义“政府”共同的本质，其首先参考了“政府”的含义，认为政府定义的来源是政府具有的功能或者政府行使这项功能所需具有权力或者授权。 上诉机构由此分析出，政府与公共机构的核心的共同点是：履行或者被授权履行政府职能的事实以及具有履行政府职能的权力。其次，上诉机构分析了关于“私人机构”与“公共机构”的区别。

2.目的与宗旨解释

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上诉机构认为目的与宗旨解释在对“公共机构”的解释的过程中作用很有限。因为，就算该实体没有被认定为公共机构，它的行为也可能构成SCMA项下的补贴。SCMA的目的和宗旨对认定补贴的存在是很有用的，但是对于认定补贴存在的其中一环，并没有很大帮助。 3.关于善意解释原则再解释“公共机构”中的适用

善意解释也是《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释原则。专家组认为，如果将“公共机构”定义的过于狭窄，将为某些政府借此来规避SCMA创造了条件。上诉机构认为这种解释违反了条约的解释须依照善意。 换句话说，就是在对条约中的用语进行解释的时候，不能基于“成员方希望逃避责任，或者意图滥用其权利损害其他成员方利益”的假设上。 依据善意解释原则，上诉机构认为“公共机构”的认定是不能推定的，调查当局必须提供“积极的证据”来证明该实体是公共机构，或者证明存在委托和指示。 美国商务部在对我国的四种产品进行反补贴调查的时，因为中国提交的证据不够充分直接运用了“本身违法证据使用规则（perserule）” 推定国有企业和国有商业银是“公共机构”的做法没有履行其作为调查当局的证据调查义务。

4.关于ILC草案对公共机构的认定

关于ILC草案是否是国际法规则以及在成员方之间适用的问题，上诉机构认为中涉及的ILC草案中的第4条、第5条和第8条是国际习惯法规则，适用于缔约方之间。而且，DSB以不同的方法反复引用ILC草案，正是表明了其被认为是在具体案件中解释WTO协定的相关的材料，是国际法规则。 至于ILC草案在解释“公共机构”时的作用，上诉机构也作出了分析。 首先，上诉机构分析了两个条约中的涉案条款都涉及了归属国家的行为的相关规则，这说明两者在本案所涉内容的相关性。上诉机构注意到了两种认定标准的核心内容是相吻合的，它们关注的都是被授权行使政府职权。 草案的相关条款认为，国家对实体的所有权的程度与其行为是否归因于国家并没有必然联系， 这也证明了上诉机构认为“公共机构”是行使政府职能的主体的解释的合理性。

其次，上诉机构指出，对ILC草案的参考并非是依据其细节，而是其体现的核心原则及功能。它的仅仅是对SCMA第1.1（1）（a）的分析提供支持，并非是决定性依据。所以，该草案在多大程度上反映了国际习惯法没有分析的必要。

上诉机构经过对该案件的分析，指出公共机构的认定标准并非是“政府控制”或者“政府多数所有权”，而应该是“授予或行使政府职权或职能的实体”。 三、“公共机构”的认定标准 （一）政府控制标准

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1.政府控制的含义

专家组的支持了美国的做法，将公共机构认定为受政府控制的实体，政府多数所有权充分的表明了存在政府控制。依据该标准，我国的国有企业和国有商业银行就会被认定为公共机构，今后，出口企业购买了国有企业的货物，或者从私人企业购买了来自国有企业的货物以及向国有商业银行申请了贷款，都会被认定存在补贴。

专家组为了说明政府多数所有权可以构成政府控制，专家组引入了“控制利益”的概念。“控制利益”在技术上的说，就是指在公司中拥有50%或者以上的股权的情况下，拥有大多数股权的股东就可以控制小股东，控制公司的决策，可以达到对这个公司的有效控制。

上诉机构推翻了专家组的观点并不是说明政府控制在认定“公共机构”中是没有作用的，仅仅是不能依照单独的标准就认定国有实体是公共机构。“政府控制”标准是在判断“公共机构”是否行使政府职能和职权中的一个依据，政府对实体有效地控制可以说明该实体是行使政府职能的，与其是否是国家所有的并没有必然联系。 （二）政府职权标准 1.政府职权的标准的认定

上诉机构认为公共机构是拥有、被授予或者履行政府职权，行使政府职能的实体，即“政府职权标准”。 笔者认为，上诉机构的观点是说，一个实体以怎样的方式被授予政府职权和行使政府职权并不是应该考察的重点，没有必要进行过于固定的规定，以防出现过于僵化的认定情况。无论以怎样的形式，关键是要透过现象来断定一个实体是否被授予了或者行使政府职能。

虽然不能受到形式的局限，上诉机构还是明确的指出了法律法规明确授予实体职权可以表明该实体是公共机构。虽然没有法律明文的授权不代表就不存在授权，但是，法律的明文的规定，无疑是最强有力的证据证明存在着授权。韩国商用船舶案中的韩国开发银行还有我国的国有商业银行被认定为公共机构的直接证据均为法律中有相关规定。

上诉机构还指出如果有证据证明政府对该实体的控制达到了“有意义”的程度，该实体的行为也会被认为是行使政府职权的行为。但是怎样的控制可以被认为达到了“有意义”的程度，上诉机构并没有给予说明，要依照个案而定，但是单纯的政府多数所有权并不构成有意义的控制，仅仅是作为参考。 这就仍有较大的不确定性，十分不利于我们对一个实体是否构成公共机构进行预期。

2.我国的商业银行的问题

由此可以看出，美国商务部对OTR案中的国有商业银行作为公共机构的认定中采用的证据要充足广泛的多，上诉机构也认为，上述的证据足足够证明我国的国有商业银行是被授予或

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者行使政府职权与职能的“公共机构”。尤其是我国《商业银行法》第34条的规定表明我国国有商业银行在提供贷款时是要依据政府的宏观经济政策的。也就是说，银行提供贷款并非是按照盈利的多少以及风险的大小来决定的，而是依据政府政策，加之我国国有商业银行的风险管理分析能力的欠缺，足够使上诉机构认为，我国的国有商业银行是执行国家经济政策的工具，其本质上是“公共机构”。

上诉机构否定了“政府控制”标准，确立了“公共机构”的政府职权标准，还表明了只要在个案中能证明政府对一个实体进行有意义的控制，就可认定其构成公共机构。这就说明我国的国有企业并非安枕无忧，在以后的个案中存在随时被认定为公共机构的风险。而我国的国有商业银行被认定为“公共机构”，这无疑对我国的出口产业是巨大的威胁，所以，我国要针对DS379案中的认定公共机构的标准以及我国暴露的问题进行积极的应对。 四、中国国有企业和国有商业银行的策略

首先，在案件的应对上，要重视证据的搜集，尤其是依照公共机构的认定标准，注重搜集针对性的证据，避免国有企业和国有商业银行被认定为公共机构。这不仅是针对DSB的诉讼的应对，针对他国对我国提起的反补贴调查也同样适用。

第二，由DS379案中看出，最终导致我国的国有商业银行被认定为公共机构的关键证据是我国《商业银行法》第34条的规定。所以，我国有必要删除该条法律，或者对该条法律规定作出立法解释，详细的说明政府对国有商业银行的影响和控制的程度并未达到“有意义”的程度。不仅是商业银行法，其他的法律法规以及公开的政府的文件、公司的章程等材料，都要注意措辞，避免授人以柄。

第三，长远来看，我们还要从根本上深化改革，完善市场经济体制。例如，可以建立专门的政策性的部门来实行政府对于市场和经济的影响。例如，将政策性贷款的职能全部授予政策性银行，其不再从事商业贷款业务，专门对需要并且允许的部门行业提供补贴，支持经济的发展；而商业银行不再考虑政府的政策导向，完善风险评估机制，仅以商业利益为其追求目标。 注释：

包括环形焊管（CWP）、复合编织袋（LWS）、轻型薄壁矩形管及管件（LWR）和非公路用轮胎（OTR）

WT/DS379/1（“Chinarequestforconsultation”） PanelReport，Para.1.1.94. Appellate Body Report， Para. 17.

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SCMA第1.1（a）（1）第（iv）项规定：“a government makes payment to a funding mechanism， or entrust or directs a private body to carry out one or more of type of functions illustrated in （i）-（iii） above which would normally be vested in the government and the practice in no real sense， differs from practices normally followed by government. ” Appellate Body Report on US-Gambling， para.98. Panel Report para.8.68.87.76.314.

Appellate Body Report on US-Line Pipe， para.259， Panel Report on US-Gambling， para.6.128.

Appellate Body Report， Canada – Dairy， Para. 97.

Per se rule 指的是“如果利益相关方没有尽最大努力提供美国商务部所要求的证据的，美国商务部就会采取其可以得到的岁发放不利的证据作为裁决的依据。” Appellate Body Report， Para.310.

Commentary on Article 5 of the ILC Draft Articles， Para. 3. 参考文献：

[1]Panel Report on United States – definitive anti-dumping and countervailing duties on certain products from china（WT/DS379）.

[2]Appellate Body Report on United States – definitive anti-dumping and countervailing duties on certain products from china（WT/DS379）.