２０１３年第４期 铁道警官高等专科学校学报 ２０１３ Ｎｏ．４ 第２３卷总第１０６期 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｒａｉｌｗａｙ Ｐｏｌｉｃｅ Ｃｏｌｌｅｇｅ Ｖ０１．２３ Ｓｅｒｉａｌ １０６ 论新刑事诉讼法实施后的控辩审 张斌 （周口师范学院政法系，河南周口４６６００１） 摘要：新刑事诉讼法的起诉方式向“审问式”回归，在庭审制度上向“控辩式”靠拢，继续保留了庭审法 官的绝对主导地位，改变了案卷移送方式，首次明确了控方的举证责任，拓展了履行辩护职能的基础条件，增 加了辩护律师的义务。但是控审权力交往过密且上下位关系混乱；控辩不平等，辩护方处于弱势地位；辩护 人边缘化倾向明显，刑事辩护的实质性作用受到抑制。应当通过确保法官的中立地位、明确检察官的客观义 务、加强有效辩护等，理顺控辩审三者之间的关系，进而完善刑事诉讼模式。 关键词：新刑事诉讼法；控诉；辩护；审判 中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号： １００９—３１９２（２０１３）０４—００７１—０４ 任。（１）为了提高庭审效率，减少不必要的延误，新 我国自１９７９年制定刑事诉讼法以来，随着刑事 《刑诉法》第１８２条第２款增设了“审前召集程序”， 诉讼的程序价值不断地被发掘、辨识、理解和认同， 即“审判人员在开庭以前可以召集公诉人、当事人 以及学术界对立法和司法实践的不断总结、分析与 和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法 反思，刑事庭审模式吸收当事人主义的精华，程序公 证据排除等问题，了解情况，听取意见”。（２）庭审 正的理念日益彰显。然而，２０１３年１月实施的新刑 五个基本环节的开始和终结以及庭审过程是否需要 事诉讼法在加强庭审对抗性方面朝着当事人主义的 延期审理或者中止审理，都由法庭决定。（３）法官 路径变革的同时，在庭审前的起诉方式上却朝着职 有权积极主动地讯问被告人、被害人、证人和鉴定 权主义后退。从这种相异的变化中把握新刑事庭审 人。控方或者辩方的发问需经法庭许可，而法庭有 模式的特色，剖析其优劣，以便促使今后的司法解释 权制止或者随时介入控方或者辩方的发问。（４）证 和司法实践进一步张扬司法公正，这是本文所关心 人、鉴定人、人民警察是否“有必要出庭”由法庭决 的问题。 定；辩方申请通知新的证人到庭、调取新的物证、申 请重新鉴定或者勘验的，是否同意由法庭决定。 一、新刑事诉讼法中控辩审之特点 （５）对证据是否“确实、充分”采取“排除合理怀疑” 控辩审三方之间的诉讼法律关系集中反映了刑 的标准；法庭审理过程中，合议庭如果对证据有疑 事诉讼法肩负着实体公正和程序公正的双重使命。 问，可以宣布休庭，采取勘验、检查、查封、扣押、鉴 研究新刑事诉讼法中控辩审三者关系应集权利、义 定、查询、冻结等方法对证据进行调查核实。 务的静态设置和动态关联于一体，从司法公正角度 第二，从控诉方来说，新刑诉法改变了案卷移送 对控辩审三方进行全方位考察。 方式，首次明确了控方的举证责任。（１）新《刑诉 第一，从审判方来说，新刑诉法继续保留庭审法 法》第１７２条规定，人民检察院对于提起公诉的案 官的绝对主导地位，并使其承担发现事实真相的责 件，要“将案卷材料、证据移送人民法院”。这实际 收稿日期：２０１３—０５—２０ 作者简介ｉ张斌，男，周口师范学院政法系讲师，研究方向为刑事诉讼程序和证据法。 基金项目：本文为河南省科技厅项目“刑事和解的程序性保障问题研究”（项目编号：１３２４００４１０４７０）的阶段性成果之一。 ・７１・ 张斌：论新刑事诉讼法实施后的控辩审 审判提供了便利。（２）在举证责任由控方承担的情 况下，法官却拥有对证据有疑问时的调查核实权，这 无形中使控审两方因共同承担发现“事实真相”的 义务而成为“利益共同体”。（３）庭审中法庭有绝对 主导权，但是控方拥有法律监督权，二者关系微妙， 控方权力过大，法庭的独立审判权受到无形的牵制 和压抑。 上是抛弃了１９９６年的“复印件主义”而返回到１９７９ 年的“证据移送主义”。（２）在法官主导法庭审理而 举证责任不明确的情况下，举证责任往往由控审双 方共同承担。新刑诉法一改从前，在第４９条中规 定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检 察院承担”。（３）增设了非法证据排除程序，并在第 ５７条规定，“在对证据收集的合法性进行法庭调查 的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加 第二，从控辩关系看，控辩不平等，辩护方处于 以证明”。 第三，从辩护方来说，新刑诉法拓展了履行辩护 职能的基础条件，增加了辩护律师的义务。（１）将 辩护律师的介人时间提前到侦查阶段。新刑诉法采 取国际通行惯例，在第３３条中规定犯罪嫌疑人“自 侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起”有 权聘请辩护律师。（２）细化了辩护律师的诉讼权 利，规定了律师权利受阻时的救济权。第３６条规定 了辩护律师在侦查阶段享有的各项权利。第３７条 完善了辩护律师的会见权，除特定案件外，律师凭 “三证”会见犯罪嫌疑人不再需要经过侦查机关的 许可，并且律师会见时“不被监听”。第４７条规定 了辩护人的诉讼权利被阻碍时的申诉或控告权。 （３）为满足庭审中控辩双方对抗的内在需要，第１７０ 条赋予当事人和辩护人等要求关键证人出庭作证的 申请权，第１９２条第２款赋予当事人和辩护人等对 鉴定意见有疑问时申请专家出庭的帮助权。（４）有 限的调查取证权。第４１条第２款规定，辩护律师经 人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者 其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集 与本案有关的材料。（５）特定情况下辩护律师的举 报义务。第４６条规定，辩护律师在执业活动中知悉 委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安 全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的， 应当及时告知司法机关。（６）发现无罪证据的及时 告知义务。第４０条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌 疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法 不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公 安机关、人民检察院。 二、新刑事诉讼法中控辩审三者之关系 第一，从控审关系看，二者虽分工明确，但权力 交往过密，且上下位关系混乱。（１）表面上看控审 分离，但由于控方在起诉时全案移送证据，实际上给 审判方接触控方创造了条件，也给控方单方面影响 ・７２・ 弱势地位。（１）由于新刑诉法没有确立证据展示制 度，审查起诉阶段辩方的阅卷权完全依赖控方，这给 控方选择性的截留证据材料留下了空间。（２）由于 新刑诉法要求辩护人发现无罪证据时有及时告知义 务，不排除控方在有罪推定信念的驱使下对相关证 人“做工作”，导致辩护人发现无罪证据的努力功亏 一篑。（３）审查起诉阶段允许辩护律师调查取证， 但是，当辩护律师取得的言词证据与侦查机关的不 一致时，辩护人可能因新《刑诉法》第４２条之规定 而遭到职业报复。 第三，从辩审关系看，由于控审关系紧密，辩护 人边缘化倾向明显，刑事辩护的实质性作用受到抑 制。（１）如果审判方庭前预断的话，辩护方申请向 被害人一方调查取证、申请证人出庭作证或者申请 调取新的物证、申请重新勘验鉴定等可能被不适当 地拒绝。（２）如果合议庭侵犯被告人的辩护权而在 事实上有利于控诉一方，依新《刑诉法》第４７条的 规定被告人及其辩护人为此向作为控方的检察机关 申诉或控告，其结果可想而知。（３）新刑诉法采取 法官自由心证制度，证明标准为“排除合理怀疑”， 但却没有规定相应的判决理由说明制度，即使合议 庭不采纳辩护意见，也不需要充分阐述理由，这给法 官漠视辩护意见留下了可趁之机。 第四，从控辩审关系看，由于证据移送主义的起 诉方式容易导致法官庭前预断，而法官预断既可能 造成法庭主导庭审时的偏见，又可能导致辩方不被 重视，甚至被控方通过补充侦查而恶意利用，由此导 致控辩审三方之间的关系畸形展开：控方承担举证 责任却可以在庭外影响法官并且监督法庭审理，审 判方主导法庭却受制于控方，辩护方则仰人鼻息，要 么被边缘化要么越辩越糟糕。这种庭审格局使得新 刑诉法旨在加强庭审对抗性的所有努力，都会在控 审强强联合而辩护职能的萎缩中，显得无足轻重。 譬如，由于立法上的阙如，“非法证据”的质证和采 证问题一直都是让法官为难、检察官尴尬、辩护人无 张斌：论新刑事诉讼法实施后的控辩审 奈的事情。为此，第５４条至第５８条增设了非法证 据排除规则的相关内容，但是却没有规定有效的调 查程序。从第５６条的规定看，申请排除非法证据 的，要提供相关的线索或者材料。从第５７条规定 看，当现有的证据材料不能证明证据合法性的时候， 却要由涉嫌非法取证的侦查人员“出庭说明情况”。 仔细推敲之下，排除非法证据的证明责任仍在辩护 方。再如，为了克服司法实践中证人出庭率极低的 现象，新刑诉法在第１８７条和１８８条增设了特定情 形下的证人出庭作证规则。但是，如果证人的出庭 作证与控诉事实不一致，而控方以其自身的优势迫 使证人改变证言，转而追究律师伪证罪，那么在这种 逻辑下，非法证据排除规则将无限倒退，反而成为律 师辩护的陷阱。 综上，新刑诉法在追求客观真实的背景下，一方 面吸收当事人主义的对抗式庭审因素，另一方面又 坚守了职权主义的底线。然而，在这一进一退之间， 新刑事庭审模式的变革意义却发生了根本性的扭 曲…。孤立地看，新刑事庭审模式中的诸多新规定 的确能有针对性地缓解以往司法实践中的一些问 题。但是，从整体上看，在证据移送主义影响之下， 这些旨在提高控辩双方对抗性的规定，在法官主导 庭审而控方监督法庭审理的权力框架之中，根本无 法扭转庭审走形式的局面。 三、新刑事诉讼法中控辩审之完善 首先，要确保法官的中立地位。（１）要避免法 官庭前预断，笔者以为有两种模式可供选择：一是预 审法官模式。在立案庭设预审法官，由其对公诉案 件进行审查，必要时按第１８２条第２款的规定启动 审前召集程序，对于符合开庭条件的，向庭审法官出 具开庭意见书，并报告审前召集程序中的相关事项。 取消庭审法官对证据有疑问时的调查核实权，严格 执行“排除合理怀疑”的证明标准。二是“陪审合议 庭”模式。由审判长负责庭前审查、启动审前召集 程序、主持法庭审理，但由法官和人民陪审员组成 “陪审合议庭”。陪审合议庭在开庭之前不得知悉 案情，庭审中要保持消极被动，庭审后按少数服从多 数原则确定被告人是否有罪。同时，量刑由审判长 负责，取消主审法官责任制，保留审判长对证据有疑 问时调查核实证据的权力。这两种模式的共同点在 于切断证据移送方式对事实审理者的不当影响，保 障其客观中立地位，这样既能达到起诉书一本主义 的效果，又能保障辩护人的阅卷权。比较之下，预审 法官模式对新刑诉法的冲击较小，但是预审法官和 庭审法官同在一个法院，仍难排除内部交流沟通的 嫌疑；“陪审合议庭”模式既能保证审判长驾驭庭 审，又能使陪审合议庭中立，具有西方陪审团制的部 分特色，但该模式对人民陪审员的法律素养和陪审 制的有效运转提出了更高要求。（２）必须建立判决 理由论证制度。判决书涉及人的生命或自由，判决 结果的心证历程自然要受到包括被告人在内的整个 社会的关注。在怀疑精神日渐增强的现代社会，法 官自言自语式解释法律的使命已经终结。只有将传 统的形式性推理让位于实质性说理，判决书才能在 与社会的对话中赢得权威。在我国，由于存在影响 法官客观中立的多种因素，建立判决理由论证制度 已成为必要：一是法律早已不再被法官垄断，大量的 法律人才“流落民间”，面对同样的庭审事实，如果 法官不能展示其心证过程、不向社会公示其有哪些 合理怀疑以及这些合理怀疑是被如何排除的，社会 上具有同等学识的人就有了表达其“合理怀疑”的 机会，而这恰恰是司法判决权威日趋式微的原因之 一。二是在司法仅仅是一种职业、法律还没有成为 普遍信仰的社会环境中，法官在某种限度内规避法 律以谋取熟人社会中当事人私相授受的利益，或者 以某种行业方式暗示当事人行贿或索取贿赂，甚至 明码标价将法律以商品方式出售， 都不是不可能的。 这些司法腐败现象，与判决书可以不讲理由或者以 风马牛不相及的理由搪塞世人，都有密切关联。三 是在司法的外部环境和内部环境都不理想且难以在 短期内根本改善的情况下，判决书理由论证制度有 助于督促法官如实汇报案情或者自觉抵制不适当的 指示和意见，有助于判决宣告前主管领导及时发现 问题，有助于判决宣告后的上诉、抗诉或申诉的审查 或再审。 其次，要明确检察官的客观义务。检察官的客 观义务就是检察官客观地执行职务的义务 Ｊ，在以 庭审对抗性增强和检察机关承担举证责任为表征的 检察官当事人主义化趋势的激励下，检察官凭借挤 压辩护权、监督审判权而谋取庭审中优势地位的做 法，要通过规范检察官的客观义务予以制约。（ｔ） 落实庭审前检察官的证据展示义务。证据展示是控 辩双方庭审前互相展示己方掌握的证据的一种法律 行为，它是控辩平等思想的法律产物。新《刑诉法》 第４０条规定了辩方获得无罪证据后的及时展示义 ・７３・ 张斌：论新刑事诉讼法实施后的控辩审 美国无效辩护制度的核心内容是：被初审法院定罪 的被告人，可以针对律师在整个诉讼过程中的不称 职行为在上诉程序中提出无效辩护的申请，上诉法 务，但对控方没此要求。从第３８条的规定看，辩方 的阅卷权取决于控方的意愿，而控方在举证责任的 压力下，其全面展示证据的动力不足，甚至有故意隐 瞒辩护证据的内在需求，因此必须明确控方的证据 展示义务。（２）赋予检察官变更指控权。庭审中有 院根据相关的证据和判断标准对无效辩护申请进行 审查，认为存在无效辩护时，将撤销对被告人的定罪 判决 Ｊ。鉴于目前律师队伍的整体素质、律师的管 很多不可预知的因素，证人证言、被告人陈述、鉴定 意见等都可能发生变化，根据变化了的案情适时调 整指控的内容，具有公正和效率的双重价值。然而， 新刑诉法却忽略了这一点，司法实践中撤销案件和 加重指控的都有，减轻指控的却极少发生。这不仅 与检察官尽力维护“勉强起诉”、规避检察官责任制 有关，而且与庭审中检察机关可以利用补充侦查弥 补证据缺陷而抑制辩护权紧密联系。显然，这与检 察官客观义务的基本精神相悖，可以采取取消不起 诉率、完善检察官责任制、严格限制（或者废除）庭 审中的补充侦查等措施予以解决。（３）建立违反检 察官客观义务的制裁措施。对于承办案件的检察官 设置障碍或者拒绝全面展示涉案证据的，应采取程 序性制裁或行政性处罚措施予以规制。对于庭审事 实发生变化，导致应该变更指控而检察官故意不予 变更的，可对检察官予以惩戒。 最后，要关注有效辩护。（１）扩大指定辩护范 围，将《新刑诉法解释》第３７条第４项至第７项规定 的几种情形，以及在诉讼过程中发现明显不适合自 我辩护而没有委托辩护人的被告人，纳入到指定辩 护行列，并且被告人有权随时拒绝辩护。（２）进一 步提升辩护能力。一是在保证侦查人员讯问时全程 录音、录像的前提下，赋予辩护律师“在场见证权”， 辩护律师以“看得见、听得见但不能与犯罪嫌疑人 交流”的形式见证讯问的合法性，有权在讯问笔录 上签署是否有非法取证的见证意见。这样做的好处 是，在犯罪嫌疑人没有沉默权的情况下，既不影响其 自愿陈述和如实回答，又能从源头上克制侦查人员 非法取证；同时，这样做还既有助于转变侦查阶段的 取证方式，又有助于辩护律师真正地了解案情、提出 意见、核实证据。二是建立侦查阶段辩护律师的案 件信息获取渠道，以保障审查起诉阶段的阅卷权。 由于辩护人在审查阶段才能阅卷，而审查起诉的卷 宗取决于侦查，侦查后的证据情况对辩护人来说就 显得很重要。可以考虑在侦查终结后、决定移送审 查起诉前，侦查机关将案件的证据清单交给辩护人， 以便保障辩护人随后的阅卷权，督促检察官履行客 观义务。（３）重视辩护质量，建立无效辩护制度。 ・７４・ 理方式的现状和社会司法环境，我国的无效辩护制 度可以考虑如下设置：一审被定罪的被告人以辩护 律师明显缺乏有效性和充分性为由上诉的，二审法 院依“律师的辩护行为是否存在缺陷以及该缺陷行 为对被告人的辩护是否带来损害和不利”的“双重 检验标准”进行审查，如果构成无效辩护则撤销原 判、发回重审 。（４）采取措施促进辩护律师尽职 尽责。一是建立律师垄断刑辩业务制度，杜绝部分 法律服务所从业人员打着律师旗号从事刑事辩护或 者一些人利用司法机关某些人员的不正当关系充当 辩护人的现象，保障辩护人队伍的纯洁性，促进律师 良性竞争。二是清除律师执业陷阱，消除职业报复。 律师伪证罪已经给律师参与刑辩业务的积极性带来 负面影响，尽管新刑诉法规定律师涉嫌伪证的案件 由本案侦查机关以外的其他侦查机关办理，但是，只 要案件需要而地方党委政府愿意加以“协调”，只要 通过“挟持”证人就可以指控律师，只要控方握有打 击辩方的手段和途径，辩护律师合法询问证人就有 “被犯罪”的风险。司法解释应当予以关注。另外， 辩护律师违反新《刑诉法解释》第４Ｏ条和第４６条 的告知义务如何处理，也应当有明确规定。三是提 高律师收费数额，避免民事、刑事案件同工不同酬现 象；或者采取计时收费制，律师按相应等级收费，刺 激律师提高业务水平。 参考文献： ［１］陈瑞华．评《刑事诉讼法修正案（草案）》对审判程序的改 革方案［Ｊ］．法学，２０１１，（１１）． ［２］［日］松本一郎．检察官的客观义务［Ｊ］．郭布，罗润麒， 译．法学译丛，１９８０，（２）． ［３］林劲松．美国无效辩护制度及其借鉴意义［Ｊ］．华东政法 学院学报，２００６，（４）． ［４］吴纪奎．对抗式刑事诉讼改革与有效辩护［Ｊ］．中国刑事 法杂志，２０１１，（５）． 责任编辑：赵新彬