《民事诉讼法学（1）》复习资料⼀、名词解释1．民事诉讼
答：民事诉讼是指法院、当事⼈和其他诉讼参与⼈，在审理民事案件的过程中所进⾏的各种诉讼活动，以及由这些活动所产⽣的各种诉讼关系的总和。2．民事诉讼中的管辖
民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间以及同级法院之间受理第⼀审民事案件的分⼯和权限。法院依法受理某⼀民事案件的权限称为管辖权。管辖是在法院系统内部具体落实民事审判权的⼀项制度。分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖四类。3．共同诉讼⼈
答：共同诉讼⼈，是指当事⼈⼀⽅或双⽅为⼆⼈以上，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同⼀种类、⼈民法院认为可以合并审理并经当事⼈同意，共同在⼈民法院进⾏诉讼的⼈。4．民事诉讼法律关系
答：民事诉讼法律关系，是指法院与当事⼈及其他诉讼参与⼈之间、当事⼈之间以及当事⼈与其他诉讼参与⼈之间在民事诉讼过程中发⽣，由民事诉讼法所调整，以诉讼权利和诉讼义务为内容的法律关系。5．对妨害民事诉讼的强制措施
答：对妨害民事诉讼的强制措施，是指⼈民法院在民事诉讼中，为了保障审判活动的正常进⾏，对有妨害民事诉讼⾏为的⼈采取的强制⼿段。包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。6．民事诉讼法
答：民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，调整法院和其他诉讼参与⼈在审理民事案件过程中所进⾏的各种诉讼活动以及由此⽽产⽣的各种诉讼关系的法律规范的总和。7．民事诉讼中的诉
答：民事诉讼中的诉，是指当事⼈因民事权利义务关系处于⾮正常状态⽽向法院提出予以司法保护的⼀种请求。从诉的法律性质上分为程序意义上的诉和实体意义上的诉。诉包括三种类型：确认之诉、给付之诉、变更之诉。8．司法救助
答：司法救助，是指⼈民法院对于民事、⾏政案件中有充分理由证明⾃⼰合法权益受到侵害但经济确有困难的当事⼈，实⾏诉讼费⽤的缓交、减交、免交。9．禁⽌被执⾏⼈的⾼消费⾏为
答：禁⽌被执⾏⼈的⾼消费⾏为，是指⼈民法院针对有履⾏执⾏依据能⼒但恶意规避法律、不履⾏执⾏内容的被执⾏⼈⽽采取的禁⽌其进⾏不合理的消费的执⾏措施，以促使其履⾏相应义务。10．涉外民事诉讼程序
答：涉外民事诉讼程序，是指我国法院受理、审理、裁决涉外民事案件的程序，以及执⾏涉外民事案件裁判与承认、执⾏外国法院裁判的程序的总称。11．民事诉讼法学
答；民事诉讼法学，是分析研究民事诉讼制度的诉讼法律规范和民事诉讼运⾏规律的科学。12、民事诉讼程序价值
答：民事诉讼程序价值，是指民事程序主体依其内在尺度促使程序适合、满⾜和服务于程序主体的诉讼⽬的和诉讼需要的⼀种关系。13．反诉
答：反诉，是指在已经开始尚未结束的本诉诉讼中，本诉的被告针对本诉原告的诉求向法院提出的反请求。
14．民事执⾏
答：民事执⾏,是指⼈民法院的执⾏组织依照法定的执⾏程序，采取强制执⾏措施强制义务⼈履⾏义务，以实现⽣效法律⽂书内容的司法活动。5．海事诉讼特别程序法15．海事诉讼特别程序法
答：海事诉讼特别程序法，是指国家制定的⽤以调整海事审判法院、海事诉讼当事⼈及其他诉讼参与⼈的海事诉讼活动和由此发⽣的海事诉讼权利义务关系的法律规范的总称。简⾔之，国家制定的特别⽤于调整海事诉讼的法律规范的总和，就是海事诉讼特别程序法。⼆、判断分析题
1．民事诉讼是解决民事纠纷的唯⼀法定途径。（ X ）
答：根据法律规定，解决民事纠纷的途径，除了民事诉讼外，还包括⼈民调解委员会调解，当事⼈和解，仲裁机构仲裁，司法助理员调处，⾏政机关依法调解或裁决等多种法定途径，但，民事诉讼是解决民事纠纷的唯⼀的司法途径。2．⼈民法院适⽤罚款措施时，可以由审判⼈员直接作出裁定书。（ X ）答：罚款必须经院长批准。
3、⼈民法院审理案件，必须事实全部清楚，才可以判决。（ X ）
答：根据民事诉讼法第⼀百三⼗九条规定，⼈民法院审理案件，其中⼀部分事实已经清楚，可以就该部分先⾏判决。4、按照规定可以背书转让的票据持有⼈，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据⽀付地的基层⼈民法院提起票据诉讼。（X ）
答：按照规定可以背书转让的票据持有⼈，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据⽀付地的基层⼈民法院申请公⽰催告,⽽不是起诉。
5、某案的审判长在审理案件过程中接受⼀⽅当事⼈价值250元的礼品，但其判决认定
事实和适⽤法律正确，对此⽣效判决，上级⼈民检察院应当按照审判监督程序提出抗诉。（V）
答：因为，根据民诉法第185条规定，上级⼈民检察院对下级⼈民法院已经发⽣法律效⼒的判决、裁定，发现有下列情形之⼀的，应当按照审判监督程序提出抗诉：“……（四）审判⼈员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判⾏为的。”6．以事实为根据，以法律为准绳的原则属于民事诉讼法的共有原则。（ V ）答：以事实为根据，以法律为准绳的原则是三⼤诉讼法都规定的基本原则，在民事诉讼法基本原则的分类中，它属于共有原则。
7．对当事⼈双⽅的诉讼标的没有独⽴请求权的第三⼈不能参加诉讼。（ X ）答：对当事⼈双⽅的诉讼标的，第三⼈认为有独⽴请求权的，有权提起诉讼。对当事⼈双⽅的诉讼标的，第三⼈虽然没有独⽴请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由⼈民法院通知他参加诉讼。8．被告拒绝提出答辩状的，法院应当中⽌审理。（ X ）
答：被告不提出答辩状，这不是法院中⽌审理的法定情形，不影响⼈民法院审理。9．调解书送达双⽅当事⼈后⽣效。（ V ）答：这是2004年8⽉18⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第1321次会议通过，⾃2004年11⽉1⽇起施⾏的《最⾼⼈民法院关于⼈民法院民事调解⼯作若⼲问题的规定》第10条第2款所明确规定的。
10．外国当事⼈可以委托其本国律师以律师⾝份在我国法院从事诉讼活动。( X ) 答：根据我国民事诉讼法规定的委托中国律师代理诉讼的原则，外国当事⼈不可以委托其本国律师以律师⾝份在我国法院从事诉讼活动。
11、在民事诉讼中，⼀⽅当事⼈死亡，有继承⼈的，裁定终⽌诉讼。⼈民法院应及时通知继承⼈作为当事⼈承担诉讼，被继承⼈已经进⾏的诉讼⾏为对承担诉讼的继承⼈⽆效。（ X ）
答。《民诉意见》第44条规定“在诉讼中，⼀⽅当事⼈死亡，有继承⼈的，裁定中⽌诉讼。⼈民法院应及时通知继承⼈作为当事⼈承担诉讼，被继承⼈已经进⾏的诉讼⾏为对承担诉讼的继承⼈有效。”12．诉的标的与标的物是同⼀概念。（X ）
答：诉的标的与标的物虽有联系，但⼆者⼜有明显的区别。诉的标的，是指当事⼈提出的有争议的，请求法院裁判或确定的法律关系或实体权利。标的物，是法律关系中的权利义务所指向的对象。在民事诉讼中，任何⼀个诉都有诉讼标的，但不⼀定都有标的物。
13．上诉⼈撤回上诉，意味着起诉被⼀同撤回。（X ）
答：撤回上诉与撤回起诉的法律后果不同。⼀审中原告撤回起诉后可以再⾏起诉；上诉⼈撤回上诉即丧失了上诉权，不能再提起上诉。第⼆审⼈民法院准予上诉⼈撤回上诉，第⼀审裁判即发⽣法律效⼒，上诉⼈即使对⼀审裁决再有异议，也不能再⾏上诉，⽽只能向⼈民法院申请再审。14．再审判决都是终审判决。（X ）
答：第⼀审⼈民法院作出的错误⽣效裁判，再审时（除被上级法院提审外）应当按照第⼀审程序审理，所作的判决为未⽣效判决，当事⼈不服的可以上诉。
15．破产债权⼈申报债权后，还可以对破产债务⼈提起民事诉讼和申请执⾏。（ X ）答：。破产债权⼈申报债权，提出受偿请求后，不能再对债务⼈提起民事诉讼，也不能对已裁判的案件，申请⼈民法院依照执⾏程序执⾏债务⼈的财产；在破产案件受理前已经开始的执⾏程序，必须中⽌。三、简答题
1．当事⼈主义诉讼模式的特点是什么？
答：其特征包括：第⼀，诉讼的双⽅当事⼈在启动、推进、终结诉讼程序⽅⾯，以
及在法庭辩论和提供证据⽅⾯具有决定性作⽤。法院据以作出裁判的案件事实，也是在双⽅当事⼈平等⽽激烈的对抗中展⽰出来。在这种诉讼结构中，当事⼈的举证责任具有举⾜轻重的意义。第⼆，作为裁判者的法官在诉讼中居于中⽴和超然地位，⼀般不介⼊双⽅当事⼈的辩论，法律通常禁⽌法官主动收集证据或积极地谋求当事者和解，法官只能在当事⼈请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事⼈。第三，整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗⾊彩。
2．民事诉讼专属管辖和海事诉讼专属管辖的范围是什么？
答：（1）因不动产纠纷提起的诉讼，专属于不动产所在地⼈民法院管辖。（2）因港⼝作业发⽣纠纷提起的诉讼，专属港⼝所在地⼈民法院管辖。
（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，专属于继承⼈死亡时住所地或主要遗产所在地⼈民法院管辖。（4）因沿海港⼝作业纠纷提起的诉讼，由港⼝所在地海事法院专属管辖；
（5）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上⽣产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发⽣地、损害结果地或者采取预防、清除污染措施地海事法院专属管辖；
前述损害的责任⼈设⽴赔偿责任限制基⾦的，索赔⼈就相关油污损害提出赔偿请求的，应当向设⽴基⾦的海事法院提起诉讼。（6）因在中华⼈民共和国领域和有管辖权的海域履⾏的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履⾏地海事法院专属管辖。
3．必要的共同诉讼⼈和普通的共同诉讼⼈的构成条件各有哪些？答：构成必要的共同诉讼⼈，必须具备以下⼆个条件：
（1）诉讼标的必须是共同的。它包括：①权利义务关系共同。就是诉讼标的共同。②同⼀事实和同⼀法律原因。（2）⼈民法院必须予以合并审理。共同诉讼⼈⼀⽅，⽆论是共同原告还是共同被告，
都必须共同参加诉讼。⼈民法院对其民事权利义务关系进⾏裁判时，所有的共同诉讼⼈都必须以⾃⼰的名义参加诉讼，⼈民法院对他们所主张的权利或应履⾏的义务必须合⼀进⾏审理，⼀并做出判决。共同诉讼⼈如未全体参加诉讼，就会影响查明案件事实，难以作出正确裁判，未参加诉讼的当事⼈的合法权益就可能得不到保护。普通的共同诉讼⼈的构成条件
普通的共同诉讼⼈，是指当事⼈⼀⽅或双⽅为⼆⼈以上，诉讼标的同⼀种类，经当事⼈同意，⼈民法院进⾏合并审理案件的当事⼈。
普通共同诉讼⼈的构成，必须具备以下五个条件：
（1）诉讼标的是同⼀种类。这是指诉讼标的属同⼀类型。具有共同的法律性质。
（2）⼈民法院认为可以合并审理。即客观上存在合并审理的条件，主观上有合并审理的意愿，只有⼈民法院认为可以合并审理并决定予以合并审理，才能由普通共同诉讼⼈进⾏共同诉讼。
（3）当事⼈同意合并审理。⼈民法院认为可以合并审理的，还必须征得当事⼈同意后才能予以合并审理。倘若当事⼈不同意，⼈民法院便不能合并审理。
（4）属同⼀诉讼程序，归同⼀⼈民法院管辖。
（5）必须符合合并审理的⽬的。民事诉讼法设⽴普通共同诉讼制度，⽬的在于简化诉讼程序，节省时间、费⽤，避免法院对同类性质的纠纷做出相互⽭盾的判决。⼈民法院对普通共同诉讼⼈的诉讼决定合并审理，必须符合这⼀⽬的。只有符合以上条件的，⼈民法院才能予以合并审理。4．民事诉讼程序的种类包括哪些？
答：根据我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》的规定，民事诉讼程序的种类包括：(1)
(2) 第⼀审程序简易程序
(3)特别程序：根据我国民事诉讼法的规定，适⽤特别程序审理的案件，有这⼏种：选民资格案件；宣告失踪、宣告死亡案件；认定公民⽆⾏为能⼒、限制⾏为能⼒案件；认定财产⽆主案件等。(4)第⼆审程序(5)审判监督程序（6）督促程序（7）公⽰催告程序
（8）企业法⼈破产还债程序（9）执⾏程序
（10）涉外民事案件的特别诉讼程序（11）海事诉讼特别程序
5．民事诉讼证据的概念和基本特征是什么？
答：民事诉讼证据，质⾔之，是指由民事诉讼法所规定的可⽤于证明民事诉讼案件真实情况的⼀切事实。
凡是符合民事诉讼法律规范⽂件有关证据种类形式和取证、举证、质证、认证规定，能够证明当事⼈讼争的民事法律关系存在或不存在及其发⽣、变更、消灭的事实，能够证明民事法律权利义务发⽣纠纷或者民事侵权损害⾏为与后果存在的事实，以及能够证明可以导致有关民事诉讼程序进⾏、中断、终结的事实存在的事实，都是民事诉讼证据。民事诉讼证据具有三个基本特征：客观性、关联性和合法性。（1）证据的客观性，是指民事诉讼证据必须是客观存在的事实。
证据的客观性，是证据的基⽯，本⾝是“证据”这⼀事物内在的本质性规定。
客观性是真实性的同位语，因为只有客观存在的才是真实存在的，真实存在的就是客观存在的。证据的客观性与证据真实性⽆法分割，可合称为证据的客观真实性，这是证据证明⼒的根基所在。
（2）证据的关联性，是指作为民事诉讼证据的客观事实，必须是与民事诉讼案件有关联的客观事实。否则，即使是客观事实，但与民事案件⽆关，就不能作为民事诉讼证据。证据的关联性，是证据的证明⼒之基础。
“与民事诉讼案件有关联的客观事实”，⼀⽅⾯，其关联形式是复杂多样的。另⼀⽅⾯，其关联内容也是复杂多样的。客观事实与民事诉讼案件之关联形式以及内容的不同，其对于证明该案件事实真相的存在和诉讼发展结局所起的证明效⼒和作⽤就不同。
（3）证据的合法性，是指作为民事诉讼证据的客观事实，必须是法律所许可的事实。也就是说，作为民事诉讼证据的客观事实，应当符合法律的规定或要求。
证据的合法性，是证据的证据能⼒之基础，也是服务于诉讼领域的证据区别于⼀般意义上的证据⽽特别具备的内在本质之⼀。证据的合法性，主要表现在三个⽅⾯：
第⼀，作为民事诉讼证据的客观事实，必须具有民事诉讼法律规范性⽂件所要求的法定证据种类形式。按照民事诉讼法规定，客观事实必须以书证、物证、证⼈证⾔、视听资料、鉴定结论、当事⼈陈述、勘验笔录等法定证据种类形式进⼊诉讼。民事诉讼证据，必须是具备法定证据种类形式的客观事实。
第⼆，作为民事诉讼证据的客观事实，必须依法定取证程序进⾏收集⽽得，⼀切通过⾮法的⼿段如威胁、利诱、刑讯逼迫等⽅法收集到的，即便是具有客观性和关联性的事实，也不能作为证据使⽤。民事诉讼证据，必须是合法取得的客观事实。
第三，作为民事诉讼证据的客观事实，必须经过法定的庭审调查辩论程序进⾏举证、交换、质证、认证等⼀系列共同核查环节。除另有合法规定外，任何证据未经法庭质证，不得作为定案的根据。
民事诉讼证据，必须是经历合法的庭审调查辩论程序运作诉权与审理权共同核查环节的客观事实。
以上对“民事诉讼证据”概念与特征的阐述，是建⽴在证据与证据材料的对⽴统⼀关系基础之上的。我国民事诉讼法没有对证据与证据材料的语词作特别的区别，但在使⽤“证据”的时候，于特定的语⾔环境⾥则是指的“证据材料”。6．反诉的概念和提起条件？
答：反诉，是指在已经开始尚未结束的本诉诉讼中，本诉的被告针对本诉原告的诉求向法院提出的反请求。被告提起反诉，除必须具备诉的要素外，还必须具备以下条件：
（1）反诉与本诉须有牵连关系。反诉与本诉的牵连性表现为，反诉与本诉的诉讼请求（或诉讼标的）或诉讼理由（或攻击防御⽅法）是基于同⼀实体法律关系或同⼀案件事实、本诉与反诉的诉讼请求互不相容但属于同⼀⽬的、诉讼请求属于同⼀种类可以互相抵销等等。如果本诉的被告提起的诉与本诉原告提起的诉毫⽆联系，则应是两个独⽴案件，应分开审理。
（2）反诉须在诉讼中于举证期限届满前提出。根据⾃2002年4⽉1⽇起施⾏的《最⾼⼈民法院关于民事诉讼证据的若⼲规定》第34条规定，被告“提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。被告在第⼀审程序中未提出反诉，⽽在第⼆审程序中提起反诉的，按照前述最⾼⼈民法院司法解释规定处理。
（3）反诉须向受理本诉的法院提起，反诉不属其他法院专属管辖。本诉被告只有向审理本诉法院提起反诉，且属于审理本诉法院管辖，才能由同⼀法院对反诉与本诉合并审理，达到反诉的⽬的。本诉的被告若向其他法院对本诉的原告提起诉讼，不是反诉。
（4）反诉必须与本诉为同⼀诉讼程序。反诉与本诉必须同属普通程序或简易程序。我们认为，已经适⽤简易程序审理的案件，在审理过程中本诉被告提出反诉的，法院如
认为案件情况仍然是属于简单的民事诉求，可以与本诉⼀同⽤简易程序由独任庭审理；如认为反诉提出致使案情复杂，需要转为普通程序对本诉和反诉进⾏合并审理的，可以转为普通程序合并审理，但应及时将变更程序的决定及合议庭组成⼈员告知当事⼈。
7．对⼈民法院和仲裁委员会可主管的民事纠纷，具体由谁主管取决于当事⼈的选择，分别哪⼏种情况处理？
答：在我国，处理民事（商事）的仲裁机构主要是指依据《中华⼈民共和国仲裁法》设⽴的仲裁委员会。其受理案件的范围是平等主体的公民、法⼈和其他组织之间发⽣的合同纠纷和其他财产权益纠纷，但婚姻、收养、监护、扶养、继承等纠纷除外。显然，法院与仲裁委员会⼆者的主管范围有重合，但⼈民法院的主管范围⼴于仲裁委员会的主管范围。对⼈民法院和仲裁委员会可主管的民事纠纷，具体由谁主管取决于当事⼈的选择，分别以下四种情况处理：（1）当事⼈未达成仲裁协议或仲裁协议⽆效的，由⼈民法院主管；
（2）如果⼀⽅向法院起诉时未声明有仲裁协议，另⼀⽅在⾸次开庭前⼜未提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院有权审理该案。
（3）当事⼈双⽅达成仲裁协议的，应由仲裁委员会主管，法院不能受理。由于我国实现⼀裁终局制，因此仲裁裁决后，当事⼈就同⼀纠纷再向法院提起诉讼的，法院不得受理。
（4）仲裁裁决被法院裁定撤销或不予执⾏的，以当事⼈的选择确定主管。当事⼈向法院起诉的，由法院主管；当事⼈重新达成仲裁协议申请仲裁的，由仲裁委员会主管。8．必须共同进⾏诉讼的情形有哪些？
答：根据最⾼⼈民法院《民诉意见》规定，必须共同进⾏诉讼的情形有以下9种情形：
（1）个体⼯商户、个⼈合伙或私营企业挂靠集体企业，并以集体企业的名义从事⽣产经营活动的，在诉讼中，该个体⼯商户、个⼈合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼⼈。
（2）个体⼯商户在诉讼中，营业执照上登记的业主与实际经营者不⼀致的，以业主和实际经营⼈为共同诉讼⼈。
（3）个⼈合伙的全体合伙⼈，在诉讼中为共同诉讼⼈。个⼈合伙有依法核准登记的字号，应在法律⽂书中注明登记的字号。全体合伙⼈可以推选代表⼈进⾏诉讼；被推选的代表⼈，应由全体合伙⼈出具推选书。（4）企业法⼈分⽴的，因分⽴前的民事活动发⽣纠纷，以分⽴后的企业为共同诉讼⼈。
（5）借⽤业务介绍信、合同专⽤章、盖章的空⽩合同书或者银⾏帐户的，出借单位和借⽤⼈为共同诉讼⼈。
（6）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权⼈向保证⼈和被保证⼈⼀并主张权利的，⼈民法院应当将保证⼈和被保证⼈列为共同被告；债权⼈仅起诉保证⼈，除保证合同明确约定保证⼈承担连带责任的外，⼈民法院应当通知被保证⼈作为共同被告参加诉讼。
（7）在继承遗产的诉讼中，部分继承⼈起诉的，⼈民法院应通知其他继承⼈作为共同原告参加诉讼，被通知的继承⼈不愿意参加诉讼⼜不明确表⽰放弃实体权利的，⼈民法院仍应将其列为共同原告。（8）被代理⼈和代理⼈承担连带责任的，为共同诉讼⼈。
（9）共同财产权受到他⼈侵害，部分共有权⼈起诉的，其他共有权⼈应当列为共同诉讼⼈。9．民事诉讼案件第⼀审普通程序包括哪些阶段？
答：——民事诉讼案件第⼀审普通程序包括审理前的准备和开庭审理两⼤阶段。——审理前的准备：
1、向被告发送起诉状副本和向原告发送答辩状副本
⼈民法院应在⽴案之⽇起5⽇内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉
状副本之⽇起15⽇内提出答辩状并按照要求完成举证。被告提出答辩状的，⼈民法院应当在收到答辩状之⽇起5⽇内将答辩状副本发送原告。2、确定合议庭组成⼈员
3、组织当事⼈双⽅交换证据，调查和收集必要的证据4、便换或者追加当事⼈5、决定诉的合并与分离6、进⾏调解——开庭审理
开庭审理的阶段包括以下阶段：（⼀）开庭审理的准备（⼆）宣布开庭（三）法庭调查（四）法庭辩论（五）评议与宣判。四、论述题1.试述证据保全
答：根据民事诉讼法第74条之规定，证据保全，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，⼈民法院根据诉讼参加⼈
申请或者依职权主动采取措施保护证据安全的制度。
在诉讼等实务中，证据保全分为诉讼中的证据保全和诉讼前的证据保全。民事诉讼法未规定后者，《民事证据规定》对此作了补充。
1、诉讼中的证据保全的条件
⼀是，证据可能灭失的。如物证将因质体腐烂、变形⽽丧失证据价值，证⼈因病将
有死亡危险以致重要证⾔最终取不到。⼆是证据以后难以取得的。即证据虽不会灭失但若错过机会取证就困难以致可能影响审判顺利进⾏。只要存在其中⼀个条件，即可证据保全。2、诉讼中的证据保全的⽅式（1）依据当事⼈的申请⽽保全证据
当事⼈向⼈民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前7⽇。当事⼈申请保全证据的，⼈民法院可以要求其提供相应的担保。
根据民事诉讼法第74条之规定，证据保全的申请主体是诉讼参加⼈，⽽不仅仅限于当事⼈。因此，我们认为，其他诉讼参加⼈与当事⼈⼀样有权申请法院进⾏证据保全。（2）依职权主动进⾏证据保全
在民事诉讼中，⼈民法院在发现证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，即使没有当事⼈申请也可以依职权主动采取措施进⾏证据保全。3、诉讼前的证据保全
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。⼀是，海事证据保全。即由海事法院依据当事⼈的申请进⾏的证据保全。我国《海事诉讼特别程序法》规定当事⼈有权在起诉前申请海事证据保全，海事法院根据其申请对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存（详见本书《海事诉讼特别程序》⼀章所述）。⼆是，仲裁证据保全。即我国《仲裁法》规定的在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事⼈可以申请证据保全，仲裁委员会应当将当事⼈的申请交由证据所在地的基层⼈民法院进⾏证据保全。三是，证据保全公证。即我国公证机关根据当事⼈的申请按照公证法规、规章如《公证暂⾏条例》、《公证程序规则》、《房屋拆迁证据保全公证细则》等进⾏的证据保全公证。4、证据保全⽅法
⼈民法院进⾏证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录⾳、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等⽅法。
⼈民法院进⾏证据保全，可以要求当事⼈或者诉讼代理⼈到场。
根据《房屋拆迁证据保全公证细则》第⼗条规定，办理房屋拆迁证据保全公证、公证员应当客观、全⾯地记录被拆迁房屋的现场状况，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等进⽅式进⾏证据保全。2.试述处分原则
答：民事诉讼法第13条规定：“当事⼈有权在法律规定的范围内处分⾃⼰的民事权利和诉讼权利。”从⽽确⽴了民事诉讼上的处分原则。所谓处分，是指当事⼈作为权利主体，可以⾏使⾃⼰的权利，也可以不⾏使以致放弃权利。⾏使与否，由当事⼈⾃⼰决定。
作为民事诉讼法的基本原则，
处分原则的主要包含以下⼏⽅⾯的内容：
第⼀，处分权是当事⼈享有的权利。由民事纠纷的特点和民事诉讼的⽬的及后果决定，当事⼈不仅享有⽽且只有当事⼈享有处分权，其他诉讼参与⼈在诉讼上不享有处分权。诉讼代理⼈是代理当事⼈⾏使诉讼权利，是否有处分权，因代理权限的不同⽽有差别。法定代理⼈及指定代理⼈有充分的代理权，诉讼上的地位与当事⼈基本相同，因此可以代理当事⼈⾏使处分权。委托代理⼈则只有在当事⼈就处分权作特别授权时才能⾏使。
第⼆，处分权的对象包括民事权利和诉讼权利两个⽅⾯。在诉讼上，当事⼈处分民事实体权利情况主要有三种：（l）原告在起诉时有权⾃主确定请求司法保护的范围和选择保护的⽅法，被告反诉时亦然。例如，在财产损害案件中，权利⼈有权就全部损害请求赔偿，也有权就部分损害请求赔偿；有权请求赔偿，也有权请求恢复原状。（2）在诉讼开始后，原告有权变更诉讼请求，也可以扩⼤或缩⼩诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告有权放弃其诉讼请求，被告对原告的诉讼请求有权部分或全部地承认；当事
⼈双⽅有权达成或拒绝达成调解协议；在判决未执⾏完毕之前．双⽅当事⼈有权随时就实体问题⾃⾏和解。
处分诉讼权利主要有以下⼏种情况：（1）纠纷发⽣后当事⼈有权决定是否起诉，诉诸法院，通过诉讼解决纠纷；（2）诉讼提起后，原告有权申请撤诉，请求⼈民法院终结诉讼；被告也有权决定是否提出反诉对抗原告的诉讼请求。当事⼈双⽅都有权请求⼈民法院调解。（3）当事⼈对⼀审判决有权决定在法定期限内是否提起上诉；对于已⽣效的判决或调解书认为确有错误时，有权决定是否申请再审，由⼈民法院决定；（4）依照有执⾏⼒的⽣效判决和其他法律⽂书，当事⼈有权决定是否申请强制执⾏；在执⾏过程中，有权决定是否撤回其申请。
民事实体权利的处分与诉讼权利的处分有区别也有联系。由于诉讼权利是保护民事实体权利的⼿段，处分民事权利⼀般是通过处分诉讼权利来实现的。⽐如以处分民事实体权利为⽬的⽽放弃诉讼请求的，通常是以撤诉或达成调解协议来实现。不过处分诉讼权利并不当然处分民事实体权利。如撤诉可能仅仅是原告同意被告在约定的期限内履⾏债务⽽终结已经开始的诉讼，并未放弃债权。
第三，处分权应当在法律范围内⾏使。在民事诉讼中，当事⼈的处分权不是绝对的，⽆限的，受到法律的限制，这就是当事⼈的处分不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民合法的利益，否则由⼈民法院代表国家进⾏⼲预，确认当事⼈超出法律范围的某种处分⾏为⽆效。
处分原则要求⼈民法院充分尊重当事⼈依法处分的⾏为。⼈民法院⼀⽅⾯要帮助当事⼈了解如何⾏使处分权及其⾏使的法律后果，保证当事⼈的处分不超出法律范围；另⼀⽅⾯⼈民法院的审判应当受到当事⼈依法处分⾏为的制约，接受当事⼈依法处分⾏为的结果。
3.试述民事诉讼证据的审核认定中的证据裁判主义和内⼼确信原则答：（⼀）证据裁判主义
《民事证据规定》第63条规定，⼈民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。这是证据裁判主义的规定，也体现了民事审判追求公正与追求效益的双重价值。
证据，顾名思义就是证明的根据。诉讼证据，就是⽤于证明诉讼案件事实的根据。这⼀“根据”⼜是以“事实”作为内核⽽起证明作⽤的。否则，民事诉讼法也就没有必要去规定“证据必须查证属实，才能作为定案的根据。”
在我国，进⾏民事诉讼以及其他诉讼，都要贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。这⼀基本原则，不仅把正确地整个案件审理裁判建基于事实之上，⽽且也正确地把证据的内核建基于事实之上。⼈民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。这就是“以事实为根据，以法律为准绳”基本原则以及实事求是的具体表现。
在对证据裁判主义的理解和执⾏中，若抛开了事实这⼀证据内核，证据（作为证明案件事实的依据）便会陷⼊⽆据难证、⽆据可依的地步。这也是对证据裁判主义的错误理解与执⾏，既有损审判公正⼜难获诉讼效益。（⼆）内⼼确信原则的确定
《民事证据规定》第64条在我国民事诉讼法第64条第3款规定的“⼈民法院应当按照法定程序，全⾯客观地审查核实证据”的证据认定原则基础上，进⼀步确定审核认定证据的内⼼确信原则：“审判⼈员应当依照法定程序，全⾯、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运⽤逻辑推理和⽇常⽣活经验法则，对证据有⽆证明⼒和证明⼒⼤⼩独⽴进⾏判断，并公开判断的理由和结果。”
这⼀原则，是有中国特⾊的对民事证据审核认定的法官内⼼确信原则。它明确要求：（1）审判⼈员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定、要全⾯、客观，这就体现了我国民事诉讼法“以事实为根据，以法律为准绳”基本原则的精神；（2）审判⼈员（法官和⼈民陪审员）应遵循法官职业道德和运⽤逻辑推理及⽇常⽣活经验对证
据进⾏独⽴地判断，并公开判断的理由和结果，这就是充分发挥审判⼈员主观能动性，在道德、良⼼、理智指引下正确地认识客观把握证据证明⼒的⾃由⼼证合理因素的体现。
可见，这⼀原则是⽴⾜于我国实事求是的优良传统且汲取⾃由⼼证原则的合理因素，⽽创新提出的对民事诉讼证据审核认定的法官内⼼确信原则。（三）内⼼确信原则的要素1、依照法定程序2、全⾯、客观3、依照法律规定4、遵循法官职业道德
5、运⽤逻辑推理及⽇常经验法则
6、对证据有⽆证明⼒和证明⼒⼤⼩独⽴进⾏判断7、公开内⼼确信的理由和结果五、案例分析题
1.A县与C、D、E、F四县相邻。A县某加⼯⼚与B县某⾷品⼚于1996年10⽉8⽇在C县签订⼀真空⾷品袋购销合同。其中约定：“运输⽅式：加⼯⼚代办托运；履⾏地点：加⼯⼚在D县的仓库。”“发⽣纠纷的解决⽅式：在E县仲裁委员会仲裁，也可以向C县和E县的⼈民法院起诉。”合同签订后，加⼯⼚即在其设在E县的分⼚进⾏加⼯，并在F县车站发货。⾷品⼚收货后即投⼊使⽤。因真空⾷品袋质量不合格，致使⾷品⼚已封装和销售出去的袋装⾷品⼤量腐败变质，损失6万多元。两⼚之间协商多次未果，⾷品⼚的法定代表⼈即找到海天律师事务所值班律师匡某咨询。最后提出：“匡律师，你帮助我怎么起诉都可以，但必须在我们B县法院打官司，你能办到就委托你，否则我另请⾼明。”问题：
(1)按照我国现⾏法律规定，此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决？为什么？(2)E县法院是否有管辖权？为什么？(3)C县法院是否具有管辖权？为什么？(4)D县法院是否具有管辖权？为什么？(5)F县法院是否具有管辖权？为什么？(6)A县法院是否具有管辖权？为什么？
(7)如果你是匡律师，能否满⾜⾷品⼚提出来的要求？为什么？答案：
(1)应通过诉讼⽽不应通过仲裁解决；但不能执⾏协议管辖，只能按照法定管辖执⾏。
因为按仲裁法规定县不设仲裁委员会，合同中E县仲裁委员会不存在，⽆法按仲裁协议执⾏。因为按民事诉讼法规定，协议管辖只能选择法律规定的五个法院之⼀的法院。不能选择⼆个法院。故不能执⾏协议管辖，只能按照法定管辖执⾏。——注：考⽣对此如回答通过仲裁解决，以下的答2-6问均不得分！！——(2)E县法院⽆管辖权。
因为E县既不是原告、被告所在地，也不是合同签订地、履⾏地或标的物所在地，合同选择E县法院管辖不合法。(3)C县法院⽆管辖权。
因为C县虽是合同签订地，但因合同选择两个法院管辖，该选择管辖条款⽆效。(4)F县法院⽆管辖权。
虽然F县是实际履⾏地，但因合同约定了履⾏地点，应按合同约定确定管辖。(5)D县法院有管辖权。
因为合同约定履⾏地为D县，且合同选择管辖条款⽆效。
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