论少数名族婚姻多样性与我国的冲突

第29 卷第1 期 Vol. 29 No.1

西藏民族学院学报(哲学社会科学版)

Journal Of Tibet Nationalities Institute (Philosophy and Social Sciences) 2008 年1 月 Jan. 2008

我国是一个统一的多民族国家, 少数民族在社会生活中有着重要的地位。婚姻这种社会安排的方式毫无例外的存在于人类社会的各个时期和区域,婚姻是人类自然属性和社会属性结合的结果, [1](P30- 32)被广泛地定义为“一种社会赞许的配偶约定”, [2](P401)而婚姻形态与地理环境、宗教信仰、经济发展等诸多因素有关, 因此, 在人类的婚姻领域内较多地出现了文化间的碰撞和制度上的差异, [3](P313)这一点同样体现在我国的少数民族地区。 一、少数民族婚姻多样性与我国《婚姻法》的冲突

在我国, 众多的少数民族文化丰富多彩, 形成了各具特色的民俗风情, 婚姻作为文化生活社会化的一种安排方式, 自然带有浓厚的文化特色。《昏义》记载:“婚姻者合二姓之好, 上以事宗庙, 下以继后世。”因此, 有学者指出婚姻的目的在于自然意义上宗族的延续和文化意义上祖先的祭祀。[4](P97)多样化的民族文化体现在婚姻领域势必产生多样化的少数民族婚姻形态。《婚姻法》及与之配套的相关司法解释是我国现行法律体系中调整婚姻关系的主要法律规范, 应该说这些法律规范较为详细的规定了婚姻法律关系中涉及的方方面面, 但是在现实生活中也有越来越多的现象表明, 统一的《婚姻法》规则不一定完全适应于每一个区域和每一个民族, 尤其是少数民族区域出现了在婚姻领域的多样性以及这种多样性导致的和国家《婚姻法》在许多细节上“现实与制度的冲突”。[5] ( 一) 在《婚姻法》原则层面上的冲突

1、少数民族婚姻多样性对婚姻自由原则的突破婚姻自由原则包含结婚自由和离婚自由两个 方面, 现行《婚姻法》第2 条明确规定了这一法律原则。一般说来, 婚姻自由排斥两种情形: 一为包办、买卖和其他形式干涉婚姻自由的行为; 二为借婚姻索取财物的行为。在我国众多的少数民族婚姻形态当中, 有许多民族突破了上述婚姻自由的法律原则性要求。对于干

涉婚姻自由的各种行为国家法律明文论少数民族婚姻多样性与我国《婚姻法》的冲突与调适刘希( 云南大学西南边疆少数民族研究中心云南昆明650091)

摘要: 少数民族婚姻多样性的习惯法规范与国家《婚姻法》的规定存在冲突, 忽视这些冲突不利于国家法律的实施和少数民族特殊性的保护。利用法学、文化人类学和社会学等多学科理论视角, 对少数民族多样性婚姻与《婚姻法》在原则层面、实质要件层面、形式要件层面产生的冲突以及调适的可能和办法进行探讨, 将为现实中少数民族婚姻法制问题的解决提供理论支持, 同时也必将为和谐社会在少数民族地区的建设提供法理支持。 关键词: 少数民族婚姻多样性; 少数民族习惯法; 国家婚姻法; 冲突; 调适

中图分类号: D923.9 文献标识码: A 文章编号: 1003- 8388( 2008) 01- 0063- 07 [收稿日期] 2007- 05- 30

[作者简介] 刘希( 1 983- ) , 男, 云南昆明人, 现为云南大学西南边疆少数民族研究中心民族法学专业博士研究生, 主要研 究方向为民族法学、法律人类学。

* 本文系作者参加的王启梁副教授主持的国家社科基金项目:“边疆多民族地区和谐社会的法治构建”( 批准号: 06CFX006)

的研究成果之一。本文系云南大学2006- 2007 学年度研究生科研资助项目阶段性成果。 - 63 -

西藏民族学院学报( 哲学社会科学版)禁止, 但是不少少数民族由于其文化传统或者宗教传统, 要求族内青年男女不得自由恋爱和结婚。例如云南丽江被称为“殉情之都”, 居住在里的纳西族受到古老东巴文化《创世纪》和《黑白战争》关于祖先的描述的影响, 拒绝婚恋的自由, 同样是受到祖先文化的熏陶, 纳西族的青年男女往往采用殉情自杀的方式对这种社会要求做出终结性的抗争。由于纳西文化将殉情称作“丽丽花华”, 意为欢乐死去, 所以殉情现象在丽江地区的纳西族青年中曾经盛行。现如今, 这一现象已逐渐减少, 但由于民族传统文化和国家法律的冲突,“丽丽花华”仍时有发生; [6]广西地区的壮族也时有包办婚姻的情况发生,广泛流传于广西壮族地区的《哭嫁歌》就充分地表达了青年男女对包办婚、买卖婚的不满和愤慨:“爸妈嫁女太荒唐, 十八女子九岁郎, 带郎好比娘带子,朝朝哭喊尿赖床。爸妈嫁女

太荒唐, 嫁给富人苦难当, 日夜指使当奴用, 女儿贱苦泪汪汪。爸妈嫁女太荒唐, 嫁给败家赌钱郎, 倾家荡产人离去, 抛妻弃子丧天良”。[7]此外, 少数民族风俗中的“转房制”是与婚姻自由原则相冲突的最主要的形式之一, 指的是如兄死, 嫂可以转给弟为妻, 如二弟死了, 二嫂可以转给三弟, 如三弟不愿则可转嫁给堂兄弟和叔父等为妻??以此类推, 总之妻子一旦嫁入夫家是不得外溢的, 这样做主要是基于财产和劳动力保留方面的考虑。在独龙族语言中, 男子为“愣拉”, 称所有女子和妻子为“什玛”, 意思是“一切男人是我的丈夫, 一切女人都是我的妻子”。[8]婚姻法禁止“买卖婚姻”, 但有的少数民族将妇女当作契约化了的商品利用婚姻关系买卖。例如在苗族地区, 事实上买卖婚姻不仅在过去有, 就是在当代, 不少人贩子就把贫困地区的苗族妇女拐骗后卖到发达地区的城乡去, 个别受害妇女被国家公安部门解救出来后仍不愿离开被拐卖的地方。湖南媒体就曾报道过两名被卖到株洲地区的西南少数民族妇女不再想回家的事例。[9]同时, 许多少数民族受封建和宗教意识影响或由于社会舆论压力而不允许离婚, 一旦双方缔结婚姻, 只有终生厮守, 这一现象为哈萨克族、塔塔尔族 等最为明显。还有一些少数民族允许离婚, 但妇女离婚后在一定条件下禁止改嫁, 例如乌孜别克族、塔吉克族、柯尔克孜族等民族要求离婚的妇女不能立即改嫁他人, 要经过宗教规定的大约100 天的“待候期”, 以便观察女方是否怀孕。如果女方没有怀孕, 方可改嫁他人。如果离婚的妇女已经怀孕, 则生下的孩子, 男孩归父亲, 女孩归母亲。[10]也有少数民族由于其族内支系的等级差异禁止不同支系的青年男女结婚, 离婚时也会受到宗教因素的干涉。例如彝族禁止黑彝和白彝通婚, 离婚自由受到干涉后发生“死给”的情形屡见不鲜。[11](P701- 792)

2、少数民族婚姻多样性对一夫一妻制婚姻原则的突破

《婚姻法》第2 条规定我国公民婚姻实行一夫一妻制, 具体包括三个层面: 第一, 任何人不得同时拥有两个或两个以上配偶; 第二, 已婚者在配偶死亡或双方离婚前不得再行结婚; 第三, 一切公开的、隐蔽的一夫多妻或一妻多夫的两性关系都是非法的。一夫一妻制主要排斥现实中的两种情况: 重婚和姘居。曾经有学者指出少数民族对一夫一妻制的实现是“特殊的一夫一妻制”, 即表面上存在一夫多妻或者一妻多夫的现象, 但实际上仍然是这些形态只

是一夫一妻制的补充形态。[12]事实上, 虽然少数民族婚姻形态中绝大多数都是严格意义上的一夫一妻制, 但少数的一夫多妻或者一妻多夫非但不是一夫一妻制的补充, 更是多样性民族婚姻形态对国家制定法一夫一妻制原则的突破。例如在西藏, 藏族的一夫多妻制占总数的1.7%, 一妻多夫制竟高达 13.3%。[13]

此外, 重婚现象严重也是少数民族地区婚姻突破一夫一妻制原则的一项关键性参数指标。例如云南省德宏州盈江县, 截至1985 年, 重婚者130 人。其中景颇族106 人, 傣族18 人, 其他民族6 人。勐海县哈尼族重婚人数占全县重婚总数的93%。[14](P39)3、少数民族习惯法对男女平等婚姻原则的突破同样在《婚姻法》第2 条中规定的男女平等原则表明, 不论男性或者女性在婚姻权利和家庭权利地位方面一律平等的要求。在我国, 许多少数民族 父权至上, 众多的民族习惯法成为维护男子权益的有力保证和文化基础, 体现在婚姻形态上, 许多少数民族在支付聘礼时往往把婚姻一方的女性作为家族债务的标的物, 婚后女子没有和男子一样的家庭地位以及财产权利, 例如云南佤族的“奶母钱”制度规定, 男方向女方家庭支付“奶母钱”后, 女子便完全属于男方家庭, 在婚姻中居于附属地位; [14](P40) 历史上凉山地区彝族妇女在婚姻上处于被动地位,女性无任何自主权, 但这种情况现如今正在逐步改善。[15]

( 二) 在婚姻关系实质要件层面上的冲突 1、与婚龄限制的冲突

婚龄指的是法律对最低结婚年龄的要求体现,我国《婚姻法》规定男性最低婚龄为22 周岁、女性为20 周岁, 同时也规定国家鼓励晚婚晚育。这样的规定使得我国公民在婚龄方面有着明确的法律强制要求。然而, 在我国众多的少数民族地区, 婚龄的要求在现实中似乎并不如法律要求的那样具有强制性, 不同的民族依照自身文化和风俗习惯或宗教的惯例在婚龄上有着各自不同的要求, 大多数的少数民族风俗要求的婚龄都早于《婚姻法》的要求。例 - 64 -如云南省宁蒗地区的纳西族, 儿童在13 岁时要经历“穿裙子”( 女性) 和“穿子”( 男性) 的仪式以象征成年, 此后女性在15- 16 岁、男性在17- 18 岁便可与异性过偶居生活[16]黑龙江省的赫哲族婚龄没有具体的规定, 但一般在15 岁以前。[17]与此同时, 不仅

不同少数民族间有不同的婚龄要求, 在同一个少数民族内部由于支系的不同, 婚龄的规定也会有所差异。例如新疆维吾尔族的大体婚龄女性为11 岁以上、男性为16 岁以上, [18](P9)北疆地区的维吾尔族初婚年龄平均为19.4 岁, 南疆地区的维吾尔族只有17.3 岁。[19]此外, 即便是同一个民族婚龄要求也在不断的变化中, 并且这些要求也不具备一个固定的标准,而是随着情势的变更上下浮动, 缺乏稳定性和精确性。例如撒拉族传统的宗教观念认为男子12 岁、女子9 岁便具有成婚的权利, 而如今一般男子20 岁、女子18 岁才结婚, 并且也有的撒拉族小伙子在17- 20 岁间结婚, 女孩子在16- 18 岁间结婚, 婚龄 要求在撒拉族的不同历史阶段有了较大的跳跃。[20] 2、与禁止近亲结婚的冲突

基于优生学原理, 我国《婚姻法》第7 条第1 款规定直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚。按照法律的规定, 直系血亲和法律拟制的直系血亲不得结婚, 堂兄弟姐妹间、堂兄弟姐妹和表兄弟姐妹间以及叔伯与侄女、姑妈与侄子、舅父与外甥女、姨妈与外甥之间都禁止结婚。此外, 旁系血亲若超过了三代的范围, 不论是同辈抑或不同辈分的均不在禁止之列; 法律拟制的旁系血亲也不在禁止之列。在少数民族地区, 一般而言直系血亲间结婚也是严格 禁止的, 但是旁系血亲间的婚姻往往突破《婚姻法》关于“三代以内”的限制。例如, 侗族历史上崇尚姑舅表婚, 认为姑妈的女儿嫁给舅舅的儿子是天经地义的, 既是对姑妈的娘家( 即舅舅家) 的回报, 又是亲上加亲的好事, 侗家人称这种往复循环的近亲通婚为“踩不断的铁板桥”, 他们认为这样的亲戚将世代友好下去; [21]另外, 维吾尔族、[22]回族、[23]保安族、[24]藏族[25]等大部分 少数民族都有近亲结婚的例证。①

最为突出的一种近亲结婚的形式是“姨表婚”、“姑舅表婚”等婚姻形式, 这种形式的婚姻不仅违反了《婚姻法》的婚姻自由原则, 同时也和上述近亲结婚的禁止性条款发生冲突。例如佤族婚姻家庭习惯法虽然规定同姓七代之内不得结婚, 但并不排斥姨表之间的婚姻关系; [14](P39)景颇族的“盘家谱”指的就是舅家女儿生来就是姑家的儿媳, 但姑家的女儿却 不能嫁给舅家的儿子, 其原因是“血不倒流”。[26]彝族往往在孩子几岁时就给孩子定了亲, 定亲的首选对象是姑舅家人, 形成了彝族文化中的“姑舅表优先婚”。[27](P49- 50)

( 三) 在婚姻关系形式要件层面上的冲突

1、结婚时与登记申请产生的冲突我国《婚姻法》第8 条规定“结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关登记”, 可见, 我国在结婚时采取的是登记申请, 不登记不发生法律效力, 表现在现实层面上, 结婚证是婚姻法律关系产生并受到法律保护的书面性证明。在我国的少数民族地区, 人们大多认为结婚只是个人的事情, 充其量只是两个家庭的相互关系问题, 不必经过国家机关的登记许可, 于是出现了许多少数民族结婚事实形成但却并不符合《婚姻法》登记申请要求的现象。例如在南侗地区, 婚姻嫁娶,只要按当地风俗习惯举办婚礼就会得到当地人的认可, 成为“合法夫妻”。他们认为请了客就算夫妻, 办了酒席就算夫妻, 还有什么拜堂夫妻、鞭炮夫妻等。登不登记无所谓, 领取结婚证是可有可无的, 甚至根本没有进行结婚登记和领取结婚证这一概念; [28]拉祜族青年男女结婚大多不设宴, 但以唱山歌、对山歌为主要仪式, 只要符合这一仪式当地人就认为这对夫妻是合法夫妇, 没有结婚登记的概念; [26](P131- 133)按照裕固族婚俗, 只要出嫁的姑娘戴好头面, 就表示已经出嫁了, 成了男家的人了; [29]云南金平花腰傣经过赠送“定亲镯”、请“先生”合“八字”、请女巫 “雅莫”叫魂、送彩礼及吃“同心饭”完成青年男女的结合, 这其中并无国家要求的登记程序。[30](P56- 57)

2、离婚时与登记申请产生的冲突

我国《婚姻法》第31 条规定“双方必须到婚姻登记机关申请离婚”。可见与结婚相同, 在我国离婚同样要求申请登记, 否则便没有法律效力。和结婚类似, 少数民族在解除婚姻关系———即离婚时, 同样存在以风俗习惯办理而不进行离婚登记的现象发生。例如哈尼族离婚只需举行简单的仪式: 由一中间人主持, 男方砍一木片, 两侧各砍三道小口, 然后将木片破成两半, 各拿一篇为凭证, 有时还有吃一顿离婚饭; [26](P119)傈僳族人若要离婚, 一定 要请中间人刻木为证: 首先, 离婚夫妇要破财, 在离婚当日杀一头猪, 由中间人在一块木片上刻上离婚人的人名等, 然后淋上猪血和酒, 离婚者须对天盟誓放弃婚约, 至此双方便没有任何关系了, 木片由中间人保存, 离婚才算合法; [31]在布朗族村寨提出离婚的一方杀一头猪, 把猪肉分给全村寨的孩子们吃, 让孩子们在村寨里大声宣告某某和某某已离婚, 这样, 民俗形式上的离婚就正式生效, 也有剪断蜡烛表示离婚的; [32]京族离婚时, 只要双

方同意, 就由男方写一张离婚书交给女方收执为凭即可。写离婚书不能在屋里写, 要到屋外草坪上写, 写完后把笔砚一起扔掉, 认为留着它是不吉利的, 怕以后还 会再离婚。[33]

3、少数民族部分婚俗与婚姻法的冲突

中国地域广大、人口众多, 因此, 我国《婚姻法》在婚俗方面并没有统一的要求, 最大限度的尊重并刘希: 论少数民族婚姻多样性与我国《婚姻法》的冲突与调适- 65 -西藏民族学院学报( 哲学社会科学版)保护了各地、各民族在婚姻领域的风俗习惯和文化多元, 但是这并不意味着所有的婚俗都是合理合法的。《婚姻法》尽管没有专门的条文规定婚俗, 但民间婚姻习俗也应当遵守基本的婚姻法律原则, 并且不得同禁止性、强制性的法律规则发生抵触。 对于少数民族同胞而言, 多元的民族文化造就了多元的婚俗形式, 并且许多婚俗需要保护的意识已经为大众所认可并接受, 然而也有部分的少数民族婚俗与国家《婚姻法》的要求发生了冲突。例如在苗族中, 结婚时新娘所得的银饰不是夫妻的共同财产, 而是属于妻子的私人财产, 只有妻子有处理权,而丈夫没有处理权。正因为如此, 不少苗族少女在出嫁时, 宁可不要别的嫁妆, 也一定要银饰。这种习俗与我国婚姻法对夫妻财产关系的规定是有矛盾的; [9] 还有部分的少数民族婚俗带有浓厚的封建迷信色彩, 而我国《婚姻法》是以马克思主义为指导的科学立法, 封建迷信与法律精神相悖, 从而导致了带有迷信色彩的这部分少数民族婚俗与国家法律的冲突。例如苗族中属虎的与属猪的, 属狗的和属鼠的都不通婚。据解释, 虎经常吃猪, 狗经常逐鼠,相处在一起必然相克不利; [33](P1)又如羌族村寨流行的神灵定亲, 即以神意作为婚姻缔结的前提条件,神许可的婚姻才具备习惯性效力, 神不许可的婚姻 而强行缔结则不合习惯规则, 不具备效力。具体办法即在说亲之时, 将男女双方的庚书( 指生辰八字)分别置于各家的神龛之下, 7 日之内家中人畜无异状, 器皿不打烂则视为神许, 否则就不符合神意不能结合。[34] 二、少数民族婚姻多样性与《婚姻法》冲

突的文化分析按文化学理论, 人类在社会实践尤其是在人际交往中约定俗成的习惯性定势构成了人类的行为文化。这是一类以民风民俗形态出现, 见之于日常生活之中, 具有鲜明的民族、地域特色的行为模式。[35]婚姻形态成为一个群体文化集合的重要组成部分, 它和国

家法律制度之间的差异成为文化冲突的典型范本, 因此, 对少数民族婚姻多样性与《婚姻法》冲突进行文化分析便是必要且可行的。 ( 一) 少数民族婚姻多样性与《婚姻法》冲突的

文化属性对于少数民族婚姻多样性与国家《婚姻法》冲突的属性问题, 曾有学者从法律规则的视角做出这样的阐述: 少数民族婚姻习惯法与《婚姻法》的冲突属于区际法律冲突、人际法律冲突和“二级法律冲突”。[36]然而, 上述结论仅仅局限于法律规则冲突的视角, 无法剖析这种冲突产生的本质性的原因; 其次, 很明显这是借助国际私法的方法对这类冲突所作的分析, 利用“国际性”的研究方法对不涉及国际性的问题进行探讨本身也是不妥的; 再次, 将少数民族涉及婚姻多样性的习惯法规范和国家制定法规范看作相同层面的社会规范进行法律规则冲突的探讨本身也是有逻辑错误的, 因为不论从规范的产生机制、强制力的强弱及力量来源、社会控制的方式等角度分析, 少数民族习惯法和国家制定法规则都不属于同一层面。此时, 若我们将视野拓宽到社会规范的领域内, 从社会规则文化属性出发分析少数民族婚姻多样性与国家《婚姻法》之间的冲突属性, 可能会更加的科学和全面。

1、大小传统知识间的冲突从规则强制力的角度看, 涉及少数民族婚姻多样性的习惯法规则不具备国家性的强制, 仅具有“乡土性”强制力, 属于民间规则; 以《婚姻法》为代表的国家涉及婚姻制度的法律规则由于有国家强制力保证实施, 属于国家正式性规则。在文化人类 学中, 将文化划分成“ 大传统知识”和“ 小传统知识”。“大传统知识”实质上以一种“单数的文化”, 由国家精英所创造的代表国家意志的文化形态, 国家制定法由于有了国家的话语权、强制力等诸多因素, 无疑是“大传统知识”的典型代表;“小传统知识”是“复数的文化”, 强调多元视角和包容性, 指由通常意义上社会知识形成的文化形态, [37](P77- 85)例如 少数民族涉及婚姻多样性的这部分习惯法规范就是吉尔兹所言的“地方性知识”[38](P73- 171)———即“小传统知识”。

在整个社会的秩序体系中, 大小传统知识中各自涉及行为规范的部分都起到了不同侧面的重要作用。在大传统文化中, 国家制定法在国家强制力的保障下有着明确的行为模式指引, 并且对于现实生活中不同的行为状态给予了或肯定或否定的社会评价, 并且这些评价也是有社会公信力的。但是,对于这类大传统规范一般要求稳定且标准统一, 这样对于不同的民

族、不同的文化、不同的历史处境无法做到周全的考虑和照顾, 尤其在文化性的冲突发生时容易出现一刀切的情形; 作为小传统知识的少数民族习惯法, 容易根据不同地域、不同民族、不同文化设计出一套完整的乡土秩序规则, 人类学家李亦园指出:“我国小传统的民间文化无论如何代表大多数一般民众的文化, 它不仅在传统时代扮演一种提供大传统文化许多基本生活素材的角色, 而且在当代的社会中也逐渐被认定是影响经济发展以及产业现代化的重要因素, 因此, 这一领域的研究不但不能忽视, 而且更应该加强”。[39](P144)但是, 这种规则和秩序只在特定的地区和民族内有效, 不利于向外推广。因此, 少数民族婚姻多样性与国家《婚姻法》的冲突归根结底是大小传统知识的碰撞, 属于不同的文化形式之间的冲突, 存在着彼此调整的合理性,正所谓“法律需要找到自己的文化根基”[40](P467); 另 - 66 -一方面, 韦伯认为法律的强制无补于习俗的有效性, 并且当法律强制和习俗有效发生对抗时, 失败的往往是法律强制。[41](P357)可见, 我们不仅要面对少数民族婚姻多样性与《婚姻法》间的冲突之存在, 更要意识到不能以《婚姻法》的国家强制力否认各式各样的少数民族婚姻形态, 相反, 为我们调适二者之间的冲突提供了可能性。 2、普遍正义与特殊正义间的冲突

法理学学者普遍地认为国家制定法的目的在于“正义理论”的实现, 并且这种“正义”是普遍意义上的正义观念, 包括了“个人德行的正义”和“调整关系和规制行为之制度的正义”, [42](P368)普遍的正义旨在建立一套统一、赋有强制力的社会契约。而在少数民族地区, 具有浓厚乡土气息的习惯法代表了这一“乡土社区”的特殊正义, 这种正义观念受到民族传统、民族文化和民族共同心理素质的影响, 此时人们心中的正义是“一种以伦理为本位的观念, 这种正义是指„义‟要依„情‟而定, 合乎情的就是义, 反之就是不义”, [43](P91)可见在乡土社会的正义观念是以“情”、“义”等礼俗因子为中心的、各自不同的传统知识集合。当国家《婚姻法》代表的“普遍正义”和少数民族多样性婚姻习惯法代表的“特殊正义”发生冲突的时候, 习惯法的正义性要低于国家法, 但其实效性却高于国家法, 国家法虽然在总体上满足了一般正义的要求, 但西部某些偏远乡村对国家法的对抗十分强烈。[44]例如, 云南怒江地区的白族女性无继承权和国家法律关于男女平等享有继承权的规定发生冲突, [45]当地的白族

群众认为女子出嫁便不再是本家人自然不能继承本家的遗产, 而国家法律则认为姻亲的产生并不否认血亲的存在, 且女子与男子在法律地位上平等, 因此应当有继承权。 ( 二) 少数民族婚姻多样性与《婚姻法》冲突的 社会影响

卢梭认为社会秩序的形成主要依靠四种力量:根本法、公民法、刑法和风俗习惯。[46](P73)可见当国家法律和风俗习惯发生冲突, 势必会有正反两个方面的社会影响, 科学地认识到这些影响的种类及存在, 对我们调适这种冲突大有裨益。 1、消极影响

有学者指出少数民族婚姻多样性与《婚姻法》产生的冲突会产生下列消极影响: 第一, 西部乡村少数民族婚姻习惯法与国家婚姻法的冲突现象所造成的紊乱婚姻秩序; 第二, 西部乡村少数民族习惯法与国家婚姻法的冲突现象, 阻碍计划生育政策的执行; 第三, 西部乡村少数民族婚姻习惯法与国家婚姻法的冲突现象, 直接导致民族人口素质的下降, 影响了西部开发战略的实施。[47]笔者同意上述观点, 因为不论是原则性的、实质要件或形式要件的冲突会导致现实生活中大量少数民族婚姻在法律上的无效, 造成婚姻法律和现实在少数民族地区的脱节; 其次, 我国《宪法》第25条规定:“国家推行计划生育, 使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”, 我国《婚姻法》第2 条也将实行计划生育作为一项基本原则加以确定, 而许多少数民族习惯法在这一方面的要求与国家政策、法律正好相反, 例如云南哈尼族习惯法规定: 婚后连续生七个女孩而无男孩的男性, 可以再娶一妻。[14](P42)再 次, 少数民族婚姻多样性大多突破了近亲结婚的限制, 从优生学的角度说对人口素质的提高势必产生不良影响。 2、积极影响

然而, 许多人只是认为少数民族婚姻多样性与《婚姻法》的冲突仅存在上述消极影响, 甚至认为这是由于“受文化素质低的影响, 村民尚缺乏较强的公民意识, 法律意识淡薄”造成的。[48](P24)笔者认为,这种看法是不全面的, 我们不能因此而否定它们给社会主义和谐社会的建设带来积极影响的一面。第一, 少数民族婚姻多样性习惯法使得少数民族的离婚率和汉族相比较低。人们通常说家庭是社会的细胞, 可见家庭的稳定对于和谐社会建设的重大意义

所在。我国的许多少数民族习惯法认为离婚是羞耻的事情, 因此, 本民族的文化传统不鼓励已经结婚的男女离婚, 甚至部分少数民族风俗根本禁止离婚。对于离婚的反对或禁止以及较低的离婚率使得少数民族青年男女在缔结婚姻之前更为审慎,同时也为基层社区秩序的稳固带来积极意义;第二, 关注少数民族婚姻多样性和《婚姻法》的冲突有助于和谐社会多元法律体系和多元文化视角的构建。“中华民族”自古就是汉族和55 个少数民族的统称, 因此, 和谐社会的文化构建必须考虑少数民族的文化形式, 少数民族婚姻形态多样作为一种文化形式虽然和国家法律发生了冲突, 但若我们调适好这种冲突、关注国家法律之外的民间法律 规则, 对多元法律体系的建立、多元文化视角的形成也是有所帮助的;

第三, 关注少数民族婚姻多样性和《婚姻法》的冲突有助于民族民间文化的保护。随着社会的变迁, 少数民族地区也在发生着变化, 少数民族婚姻的多样性体现在具体的方面也不是一成不变的, 在这个长期变迁的过程中必然会有一些民族的婚姻习惯称为文化历史, 例如独龙族涉及婚姻的纹面习俗。[49]当我们开始关注少数民族婚姻多样性和《婚姻法》的冲突时, 也正是我们保护多元化的民族民间文化的开始。

三、少数民族婚姻多样性与《婚姻法》冲突的调适基于文化的深层次原因, 少数民族婚姻多样性刘希: 论少数民族婚姻多样性与我国《婚姻法》的冲突与调适

- 67 -西藏民族学院学报( 哲学社会科学版)与《婚姻法》规定的冲突是明显且众多的, 但同时我们也意识到如果能够较好地调适二者间的冲突, 对少数民族多样性文化的保存和国家法律统一的权威而言将会出现“双赢”的有利局面, 因此, 对上述冲突的调适手段研究便极为重要。

( 一) 少数民族习惯法基于《婚姻法》的改变少数民族习惯法是少数民族文化的代表, 迎接和回避是少数民族文化在面临外来文化冲击时的两种选择。[50](P54)基于国家《婚姻法》的统一性要求,少数民族习惯法中涉及婚姻的部分也发生了或多或少的转变, 这种改变主要体现在三个方面:

1、少数民族对部分涉婚姻习惯法的放弃在国家《婚姻法》的影响下, 随着少数民族地区 的社会发展, 人们的法律意识也在逐渐的提高, 对原先习惯法中和《婚姻法》相冲突的部分作了放弃。例如彝族习惯法规定民族内婚, 即严禁彝族青年男女与其他民族婚配。随着民族

改革的深入, 现今的彝族同胞已经逐渐突破了民族内婚的习惯法束缚, 大部分彝族群众有了和其他民族同胞婚配的自由; [27](P246)又如旧时佤族男子在婚后可以继续串小姑娘, 可不守贞操的丈夫却要求妻子绝对忠实于他, 若妻子与另外的男子发生了性关系, 丈夫就会对她拳脚相加, 然后将其休回娘家。现如今这一状况已经基本得到改善, 男女平等的观念已经基本取代传统习惯法的制约。[51]

2、少数民族对部分涉婚姻习惯法使用的频率减少大部分少数民族不会立即完全放弃固有的习惯法因素, 因此, 少数民族婚姻多样性与《婚姻法》在各个层面的冲突仍将长期存在, 但与此同时部分少数民族涉婚姻的习惯法在现实生活中的使用频率正在逐渐减少。例如云南永宁地区的纳西族“走婚”习俗具体包括了阿注婚和阿注同居婚, 这两种婚姻形态都不是正式意义上的法律婚姻, 虽然现在“走婚”仍旧存在, 但已不像以往那样盛行, 大部分纳西族同胞取而代之的是正式结婚; [52]又如现今四川藏族女性初婚自主选择率已达20%, 虽然和当 地汉族的60%比较仍旧较低, 但传统习惯法对于藏族女子初婚包办的桎梏正在一点点松动。[53]

3、少数民族对部分涉婚姻习惯法使用的频率增加与上述情形相反, 一部分少数民族涉婚姻的习惯法规范与《婚姻法》精神相吻合, 因此, 出现了《婚姻法》在这部分少数民族地区实施状况优于其他民族的情况, 这种状况的出现大多不是出于《婚姻法》国家强制力的原因, 而是这些少数民族对部分涉婚姻习惯法使用的频率增加的结果。例如云南拉祜族习惯法规定一夫一妻, 男子严禁纳妾, 同时也不得发生婚外性行为, 违反这项规定的人将处以拉祜族 习惯法中较重的处罚———赶出寨子。[26](P49- 50) ( 二)《婚姻法》对少数民族多样性婚姻的特殊处理

按照法理学的一般原理,《婚姻法》属于中央立法机关制定的法律, 它在全国范围内有效, [54](P89)因此,《婚姻法》对少数民族多样性婚姻的特殊处理绝不是放弃《婚姻法》的调整一味地迁就少数民族习惯法的规则, 恰恰是利用《婚姻法》第50 条的规定由民族自治地方的人民代表大会结合当地民族婚姻家庭的具体情况, 制定变通规定。对于《婚姻法》的变通属于变通权中“法律实施变通”的层面, [55](P179)目前, 我国的民族区域自治地

方对法定婚龄、旁系血亲禁止结婚、计划生育和民族通婚等方面做出了变通。[56](P360- 362)

( 三) 不得变通的冲突对于少数民族婚姻多样性和《婚姻法》的冲突固然可以采用上述“变通规定”或“补充规定”的方式予以特殊调适, 但这里有必要说明一点, 不是所有的冲突都适合用变通的方式调适。不适合变通的冲突主要集中在《婚姻法》的原则层面以及部分与 《宪法》精神不符合的民族习惯。例如宗教对于婚姻的干预在云南德宏地区傣族较为明显, [57]但这种干预明显的超出了《宪法》保护的“正常宗教活动”的范围, 如若对这样的冲突进行调适的话, 实质上是下位法对上位法与根本法的违反, 不符合基本的立法学原理。 综上, 笔者利用法学、文化人类学和社会学的交叉视角探悉少数民族婚姻多样性与《婚姻法》存在的冲突及调适的可能和方法, 这一探索将为现实中少数民族婚姻法制问题的解决提供理论支持, 同时也必将为和谐社会在少数民族地区的建设提供法理支持。 [注释]

①除了少数民族外, 汉族也有近亲结婚的历史及例证, 例如 浙江地区的汉族。参见张继秀、周永明:《浙江不同地理环境 汉族居民近亲结婚遗传效应和遗传病患病率调查》, 载《中 华医学杂志》, 1992 年第11 期。 [参考文献]

[1] 巫昌祯主编.婚姻与继承法学[M].北京: 中国政法大学出 版社, 2001.

[2] [美]戴维·波普诺著, 李强等译.社会学( 第十版) [M].北京: 中国人民大学出版社, 1999.

[3] 司马云杰.文化社会学[M].北京: 中国社会科学出版社, 2001.

[4] 瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京: 中华书局, 2003. [5] 李丹、陈昌文.现实与制度的冲突———川西藏区婚姻家庭 调查[J].西南民族学院学报( 哲学社会科学版) , 2002( 12) .

[6] 杨福泉.殉情之都[J].山茶( 人文地理杂志) , 1999( 4) . [7] 许宗师.壮族哭嫁歌[J].广西民间文学丛刊, 1986( 14) . - 68 -

[8] 李宣林, 杨建虹.独龙族社会文化调查[A].和少英主编.云 南特有族群社会文化调查[C].昆明: 云南大学出版社, 2006. [9] 姚金泉.论苗族婚习同婚姻法的差异与调适[J].贵州民族 研究, 2001( 1) .

[10] 艾尼瓦尔·聂机木.新疆少数民族人口婚姻状况调查[J]. 中国人口科学, 2002( 5) .

[11] 周星.死给、死给案和凉山社会[A].马戎、周星主编.田野 工作与文化自觉( 下) [C].群言出版社, 1998.

[12] 龙庆.少数民族的婚姻特点及法律思考[J].贵州民族学 院学报, 2000 年增( 特) 刊.

[13] 马戎.论藏族“一妻多夫”婚姻[J].民族研究, 2000( 6) . [14] 张锡盛.传统习惯法与《婚姻法》的冲突[A].徐中起、张锡 盛、张晓辉主编.少数民族习惯法研究[C].昆明: 云南大学出 版社, 1998.

[15] 马林英. 当代凉山彝族婚姻文化中女性角色的变迁[J]. 中华女子学院学报, 1999( 4) .

[16] 欧阳若修、韦向学.中国婚俗集锦[M].漓江出版社, 1986. [17] 赵韩强.赫哲族人口婚姻生育状况分析[J].人口学刊, 2000( 6) .

[18]《维吾尔族社会历史调查》编写组.维吾尔族社会历史调 查[M].乌鲁木齐: 新疆人民出版社, 1984.

[19] 李晓霞.新疆少数民族初婚年龄的分析[J].新疆大学学 报( 哲学社会科学版) , 1998( 1) .

[20] 高永久.论撒拉族的婚姻选择[J].西北民族学院学报( 哲 学社会科学版) , 2001( 2) .

[21] 杨再奎.侗族婚姻习俗与现行婚姻法的冲突[J].西南民 族大学学报( 人文社科版) , 2005( 1) .

[22] 阿布都拉·巴克. 吐鲁番市郊区维吾尔族的近亲结婚率 及遗传学效应[J].遗传, 1996( 3) .

[23] 焦海燕, 霍正浩, 彭亮.宁夏南部山区农村回族近亲结婚 现况调查[J].宁夏医学院学报, 2003( 2) .

[24] 冶福云, 马忠堂.保安族近亲婚配及健康状况的调查研 究[J].遗传与疾病, 1991( 3) .

[25] 张兴亚, 郭志文.甘南藏族自治州儿童智力及其影响因 素的调查分析[J].甘肃医药, 1993( 4) .

[26] 杨立先.相约彩云下———云南民族婚恋[M].昆明: 云南教 育出版社, 2000.

[27] 张晓辉, 方慧主编.彝族法律文化研究[M].北京: 民族出 版社, 2005.

[28] 姚力.裕固族帐房戴头婚再研究[J].民族研究, 2002( 3) . [29] 刘江.金平花腰傣社会文化调查[A].和少英主编.云南特 有族群社会文化调查[C].昆明: 云南大学出版社, 2006. [30] 王学辉.法人类学的体验———云南省怒江大峡谷傈僳族 习惯法文化简析[J].西南民族学院学报( 哲学社会科学版) , 2002( 7) .

[31] 陈开心.双江布朗族的婚姻习俗[J].今日民族, 2005( 3) . [32] 马居里, 陈家柳.京族———与海为伴[J].今日民族, 2006 ( 3) .

[34] 龙大轩.论民族区域自治与地方法律实践———透过羌族

婚姻生活的视窗[J].西南民族学院学报( 哲学社会科学版) , 2002( 7) .

[35] 刘小林.广西少数民族婚姻习俗的文化透视[J].广西师 范大学学报( 哲学社会科学版) , 2004( 1) .

[36] 石维海, 向明.略论民族婚姻习惯法与国家制定法的冲 突属性[J].吉首大学学报( 社会科学版) , 2005( 2) . [37] [英]奈杰尔·拉波特、乔安娜·奥弗林著, 鲍雯妍、张亚辉 译.社会文化人类学的关键概念[M].北京: 华夏出版社, 2005. [38] [美]克利福德·吉尔兹.地方性知识: 事实与法律的比较 透视[A].梁治平主编.法律的文化解释[M].上海: 生活·读书· 新知三联书店, 1994.

[39] 李亦园.人类的视野[M].上海: 上海文艺出版社, 1996. [40] 尹伊君.社会变迁的法律解释[M].北京: 商务印书馆, 2003.

[41] [德]马克斯·韦伯著, 林荣远译.经济与社会( 上卷) [M].北 京: 商务印书馆, 1997.

[42] [美]罗斯科·庞德著, 邓正来译.法理学( 第一卷) [M].北 京: 中国政法大学出版社, 2004.

[43] 赵旭东.乡土社会的“正义观”[A].王铭铭, 王斯福.乡土 社会的秩序、公正与权威[M].北京: 中国政法大学出版社, 1997.

[44] 石伶亚.论国家制定法与民族习惯法的冲突与融合——— 西部乡村少数民族婚姻现象透视[J]. 贵州警官职业学院学 报, 2002( 6) .

[45] 屈野.中国少数民族习惯法简述[J].云南法学, 2000( 2) . [46] [法]卢梭.社会契约论[M].北京: 商务印书馆, 1982.

[47] 石维海. 少数民族婚姻习惯法与国家婚姻法冲突管 窥———以西部乡村少数民族为例[J].吉首大学学报( 社会科 学版) , 2003( 2) .

[48] 高发元主编.云南民族村寨调查———金平铜厂乡大塘子 村( 苗族) [M].昆明: 云南大学出版社, 2001.

[49] 李梦游.独龙族妇女的纹面[J].华夏文化, 2001( 3) . [50] 郑杭生主编.民族社会学概论[M].北京: 中国人民大学出 版社, 2005.

[51] 朱和双, 李金莲.佤族的神灵信仰及其对男女性关系的 社会控制[J]. 湖北民族学院学报( 哲学社会科学版) , 2003 ( 4) .

[52 乔亨瑞. 云南少数民族婚姻家庭的变迁———以傣族、彝 族、纳西族为例[J].学术探索, 1999( 4) .

[53] 叶晓彬, 李世英.新形势下四川藏区城镇妇女婚姻家庭 法治观念的调查与思考[J].湖北民族学院学报( 哲学社会科 学版) , 2004( 3) .

[54] 刘金国, 舒国滢主编.法理学教科书[M].北京: 中国政法 大学出版社, 1999.

[55] 张晓辉主编.中国法律在少数民族地区的实施[M].昆明: 云南大学出版社, 1994.

[56] 巫昌祯主编.婚姻与继承法学[M].北京: 中国政法大学出 版社, 2001.

[57] 刀承华.德宏傣族婚姻习俗与社会文化的关系[J].云南 民族大学学报( 哲学社会科学版) , 2006( 3) . [审稿黄军锋] [校对康桂芳]

刘希: 论少数民族婚姻多样性与我国《婚姻法》的冲突与调适 - 69 -

On Clashes of Chinese Minor ity' s Multifar ious

Mar r iages with PRC' s Mar r iage Law and the Adaption Liu Xi

(Research Center of Chinese Southwest Borderland Ethnic Minorities, Yunnan University,

Kunming, Yunnan, 650091)

Abstr act: There are some clashes in the unwritten law of Chinese Minority' s multifarious marriages with

the PRC' s Marriage Law. To ignore them would be negative for the implement of our country' s law and the

protection of minority' s particularity. This essay discussed the clashes of Chinese minority multifarious marriages

with PRC' s Marriage Law from three aspects: the multifarious ways of law, culture anthropology and

sociology, and this discussion and analysis will be beneficial for establishing a harmonious society in Chinese minority areas.

Key Words: multifarious marriages of Chinese Minority; unwritten law of Chinese Minority; PRC' s Marriage Law; clashes; adaption

Resear ch on the Legal System Guar antee of the Sustainable Development in National Autonomous Ar eas Tian Fanping

(School of Law, Southwest University for Minorities, Chengdu, Sichuan, 610041)

Abstr act: This paper systematically analyzed the main factors which restric the development of national

autonomous areas and advanced some concrete countermeasures of consummating related legal system and

promoting comprehensive, harmonious development of the economy and society.

Key Words: national autonomous areas; sustainable development; legal system guarantee

On Reform and Consummation of the People' s Juror System in Our Country Huang Junfeng

(School of Politics and Law, Tibet Nationalities Institute, Xianyang, Shaanxi, 712082)

Abstr act: The people' s juror system is a legal system for people' s court to obsorb ordinary citizens and

professional judges to participate case trials, but still some problems remains in this system during judicial

practices out of legislative and system flaws. In this time when the procedural law is revised by our country,

it becomes rather important and necessary to research and discusse the people' s juror system. This paper elaborated

the legislation and value of the system, analyzed in detail the problems in it, advocated to persist

and develop this system based on reform and consummation. Meanwhile, this paper advanced the conception

and suggestion of the reform and consummation.

Key Words: people' s Juror System; legislative flaw; value; reform and consummation; suggestion - 124-