ｓ１哦帅ＡｎｔｉＳｏｅｉ￣ ２ ０ ０ ９．７（中） ｛Ｉ｝Ｊ占缸金 理性审视¨亲亲相隐¨ 韩新远 摘要我国现行刑法将亲属列入窝藏包庇罪的主体范围，民众面对亲情与法律，很难做出立法者所预期的选择，该条款的 应然功效在亲情这个弹性地带成为一种姿态。那么为回应司法实践，须从立法和司法层面对该罪主体范围以理性界定。 关键词亲亲相隐 窝藏包庇交叉感染 中图分类号：Ｄ９２０．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９一Ｏ５９２（２０ｏ９）ｏ７—０７６—０２ 一、对该罪主体的疑问 理作用，并且此规范已经深入人心，因此正如盂德斯鸠所言法律 我国现行刑法第３１０条规定了窝藏包庇罪。犯罪主体为一 不能轻易触及根深蒂固的传统与习俗。 般主体，即包括亲属，将亲亲相隐入罪，这样不免有扩大犯罪主体 （二）有别域外普遍的法律规定 范围之嫌。该条款的应然功效在亲情这个弹性地带成为一种姿 按照我们的思维定式，在家庭亲情关系淡漠的西方世界，他 态。面对亲情与法律，人们往往倾向于前者，宁可冒着被定罪处 们的法律规定理应该遵循严格的罪行法定，严厉对待亲属窝藏包 罚的风险，也要为“犯事”的亲人出力，甚至愿意顶罪替罪。因此 庇行为，至少和其他犯罪行为一视同仁。可事实上却并非如此。 该条款便显得缺乏人情味，与以人为本的理念不相协调。固然大 《法国刑法典》第４３４．１条第２款规定：“除针对不满ｌ５岁之未成 义灭亲，如包公之列实然有之，但毕竟这是少数先进分子的高尚 年实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：①重罪之正犯 行为，大多数人勉为其难。法律是道德的底线，不能用少数人的 或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶：②重罪之正犯 精神境界来作为大众行为的标准，否则是对民众的苛求，是脱离 或共犯的配偶或者众所周知同其一起姘居的人。”第４３４－６条规 现实的立法失误。 定：“向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活 二、将亲属列入此罪主体范围的法理分析 手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处３年监禁并科３Ｏ万 （一）割裂传统 法郎罚金。下列之人不属于前述规定之列：①重罪之正犯或共犯 孝为中华民族之本，亲情占有很高的地位，甚至高于法律。 的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；②重罪之正犯或共犯 上古时期，尧舜二帝被看成圣明的化身，而他们又都是孝的典型， 的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。”０此外《德国刑法典》、 是注重亲情的楷模。舜的父亲瞽瞍触犯了法律，舜面对亲情和法 《日本刑法典》、《泰国刑法典》等也有相似规定。 律的两难抉择，毅然“舜视弃天下，犹弃敝履也。窃负而逃，遵海 （三）使刑罚的功能缺失 滨而处，终身祈然，乐而忘天下”。０到了封建社会，礼法结合的趋 刑罚的功能，是指国家正确制定、裁量和执行刑罚对社会可 势愈加明显，法律中对亲属包庇的规定由于出于维护儒家宗法理 能产生的积极作用。对犯罪人来说有惩罚的功能，指刑罚的使用 论的需要而更加宽松，直至免罪不予处罚。汉朝抛弃秦代奉行的 不仅能使犯罪贩子因丧失某种权益而感受到生理上的痛苦，而且 残酷的“法治主义”，确立亲亲得相首匿的刑事法律原则 所谓亲 使其因受到政治上、道义上的否定评价和严厉谴责而在心理上感 亲得相首匿，指汉代法律所规定的直系三代血亲之间和夫妻之间 受到莫大的耻辱。。但窝藏包庇亲属的行为人是基于亲情的感召， 除犯谋反，大逆以外的罪行，有罪应相互包庇隐藏，不得向官府告 出于一种家庭道义上的自愿，当时或对自己的行为后果有十分清 发，对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究刑事责任。。孔 晰的预见，或只考虑到了如何使亲人暂时躲避抓捕，没有顾及后 子就曾说过“子为父隐，父为子隐，直在其中矣。” 亲亲得相首匿 果，即使过后行为人清楚了后果，他也不会十分后悔。行为人没 的思想到了唐朝得到全面发展，这时的法律不仅使亲属容隐制度 有犯罪的强烈耻辱感，反而对自己触犯刑法的行为原因归结为不 的范围更为扩大，而且对其具体内容也作出了比较严密的规定。 愧对亲人，不内疚于整个家族。即使司法机关给予行为人诸如剥 如《唐律疏议》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙， 夺自由的惩罚，也不能给予行为人心灵上的震撼，不能更好的对 若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆 其进行教育改造。 勿论，即漏其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三 另外，社会其他人也不会对行为人持积极的反对态度，不会 等。若犯谋叛以上者，不用此律。”０自此，以后历代法典均有相关 对其予以刑法所预期的否定性评价。人们也许会对犯罪人实施 规定。 的犯罪行为反响强烈，但对窝藏包庇行为很难予以立法者所预想 的确，封建法规容忍亲属窝藏包庇行为，是宗法理论的使然， 的那种谴责，更不用说引以为戒了，除非“原生犯罪”属于暴力性 是为了维护封建统治，可我们不得不承认，这种看似放纵犯罪的 质，或者情节恶劣，人身危险性大，具有极大的社会危害性 由此 规定符合人性的基本需求，考虑到了亲情伦理不容忽视的社会心 可见对窝藏包庇行为入罪也会使刑罚对社会的威慑功能缺失。 作者简介：韩新远，山东大学成海分校法学院２００８级诉讼法学专业硕士研究生 ７６ Ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｏｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ｝ＩＪ占缸金 （四）不利于生产和社会稳定 ２。。９．７（中） 恰好反映到这个问题。在诉讼法中规定与案件有直接利害关系 法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在亲情与大义 的司法人员应回避，而亲属与案件的判决有特殊的利害关系，为 中作出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定窝 什么他们的证词能作为证据，并且有义务作证？司法实践进一步 藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为要受到刑 提醒我们——有的人爱你甚过爱自己，与其让她举证，她宁愿自 法处罚，这就未免有点骄枉过正。意谓着知悉犯罪情况的人的亲 己代罚。面对这种困境，免去亲属对自己亲人的作证的义务恰恰 属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃 解决了这一问题。诚如日本著名证据法学者松冈义正在分析源 喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选 于中国的证人拒证权时认为的：“证人为原告或被告之亲属，或为 择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要 原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结 受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄 果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所 弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿 不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承 归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入 认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。０ 狱，造成一人犯罪株连全家的一幕，非常不利于社会生产，将本应 服务于社会、创造社会财富的人关入监狱。同时也不利于家庭中 （二）司法层面 １．援用刑法第１３条但书的规定。现行刑法第ｌ３条后半部 未成年人的成长，使他们的心灵蒙上阴影，会诱导他们成为潜在 分，即但书规定：但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 的犯罪人。 正如前面所论述的，亲属窝藏包庇行为不具有明显的社会危害 （五）使行为人进入监狱后发生交叉感染 性，对其处罚会导致刑罚的不经济，因此，在司法实践中如果遇到 此类行为人（窝藏包庇人）一般是出于亲情因素的主观过失 除危害国家安全和公共利益的重罪外的亲属窝藏包庇的案件，可 而犯刑法规定之罪，一般主观恶性不强，甚至不具有人身危险性， 反而很多是安分守己之人。可是他们一旦进入监狱这个复杂的 以考虑不予犯罪行为对待。 ２．进一步突出反向激励机制。虽然减轻或免除了对犯罪嫌 环境，就会产生令人难以预料的不良后果。理论上来说，初犯和 疑人的亲属的窝藏包庇行为的追究，免除了检举揭发的义务，但 惯犯等不同类型的罪犯，甚至同一个罪犯在不同的阶段，都要进 是为了更及时的打击违法犯罪，也为了早日实旌对嫌疑人的教育 行相应的分别关押。而我国虽然实施分类关押已经很长时间了， 改造，可以大力鼓励亲属对嫌疑人进行规劝，陪同投案，争取尽早 但限于条件，我国的分类关押只是低水平的阶段，有些地方实际 伏法从宽量刑，早日获得新生。在这种情况下，亲情的感召和爱 上形同虚设。有相当一部分的监狱分类关押工作做的都不好。 的呼唤比刑罚的威慑对嫌疑人更有影响力。最高人民法院的司 有的根本没有分类，各种类型的罪犯毫无区分的混合关押。在这 法解释已经有了相关规定。０在今后的司法实践中，法官可以在 种情形下，行为人不免受到其他服刑人员的影响，无意识的接受 确定法定刑的前提下，针对亲属推动嫌疑人自首这个情节，加大 犯罪意识，学习犯罪技巧，发生交叉感染，不但得不到教育改造， 反而成为出狱后社会上的危险分子、不稳定分子。 三、“亲亲相隐”非犯罪化的路径 对嫌疑人从宽处罚的幅度，以减少亲属窝藏包庇妨碍司法的行为。 四、结语 笔者认为，将亲属排除出窝藏包庇行为的主体范围合乎实 我们发现了问题，论证了它的不合理性，这只是应对问题的 际，符合法理，但笔者也明晰的意识到中国立法的主流倾向，看到 前提和准备，更重要的是找出解决问题的办法，实行具有现实可 了现阶段犯罪激增的实况，明白让立法者改变对此罪的立法初 操作性的措施。我们可以从以下几方面切入，使法律规定更加科 衷，改变此罪的主体范围不是件容易的事情，但是，存在决不说明 学，更加符合人性。 （一）立法层面 合理。正因为它不合理，所以我们就要积极地去改变它。这个世 界就是以一种较合理的方式取代不合理的方式的不断演进中向 １．实体法方面，使窝藏包庇亲属的行为人（除少数为害国家 前发展的，同样，法治文明的进程也是如此。人们希望看到的是 安全和国防军事利益，此为亲属窝藏包庇罪从宽或免除处罚的罪 一个人性、有序、和谐的社会，而不是像精密仪器一样冰冷、机械 种限制）较之于一般窝藏包庇行为人承担相对较轻的刑事责任， 将“亲属”这个身份因素作为法定的从宽量刑情节，可以在现行刑 和人人自危的社会，我想这也是和谐社会的题中之意吧。 注释： 法第３１０条后附加一款内容：若是其亲属实施前述行为的，得减 轻或免除处罚，使亲属变相排除出窝藏包庇罪的主体范围，但同 时也得明确亲属的范围，如限定为“直系血亲或者配偶”。 ２．程序法方面，免去亲属作证的义务。因为证据制度是现代 诉讼制度的核心内容。而证据的证明力大小又决定证据的可采 性。作为判案主要依据的证言，受证明力的大小制约，“亲属作证” ①孟子・尽心上． ②④张晋藩．中国法制史．高等教育出版社．２００２年版．第９２页，第１６０页． ③论语・子路． ⑤高绍先．传统刑法与以人为本．现代法学２ＯＯ５（４）． ⑥高铭暄，马克昌．赵秉志．刑法学．高等教育出版社．２００５年版．第２３６－２３７页． ⑦邓天江．“亲亲得相首匿”制度的历史沿革及现实意义之我见．法律快车网．ｈｔｔｐ：／／ ｗｗｗｌａｗｔｉｍ￣．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌ￣访问时间．２００８－５－１２． ⑧最高人民法院．关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释１９９８年５月９ 日起实施． ７７