关于“亲亲相隐”的研究

关于“亲亲相隐”的研究

作者：王嘉

来源：《法制与社会》2011年第04期

摘要对于“亲亲相隐”思想的研究，学术界已渗透到诸多领域，然仍需回答亲亲相隐为什么能绵延古今中外，仍需进一步探讨新中国成立后亲亲相隐制度的缺失以及法律与人情的关系，为亲亲相隐的入法修直道路。 关键词亲亲相隐法律人情

作者简介：王嘉，中国青年政治学院2009级刑法专业硕士研究生，研究方向：中国刑法史。

中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-013-02

一、“隐”字释义

对于“亲亲相隐”之“隐”字，大致有两种见解：一曰，不宣扬亲人之过失，同隐匿；二曰，隐为“櫽”的假借字。（檃栝，是古代用来矫治原木使之正直的工具，后被引申为矫正人的行为的意思。）①即亲亲相隐是指亲亲之间互相引导、矫正对方行为之意。 二、问题之提出 （一）为什么要亲亲相隐

休谟说：父母对儿女的怜惜、儿女对父母的关爱等人类情感往往发生于一种自然的冲动或无法说明的本能。

在古代，亲亲相隐缘起扶助关系之维护，服重、情重之考量，主奴等级之捍卫。然今天父母子女间已从尊卑分明走向平等相待，主奴之身份也已不复存在，唯人伦亲情之可贵亘古通今，未曾褪去。

在西方，资本主义之勃兴一步步强化了尊重人权的人本思想，人的固有天性被法律赋予了自然权利之基础地位。“亲亲相隐”乃人性天理之至，自当为人权应有之义，故继承传统、西学东渐，尤为必要。

（二）为什么能够亲亲相隐

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亲亲相隐既是人性使然，自然自在恒在，不会因时而异，自然放之四海而皆准，不会因地而变。故当见诸唐律之规，民乐从之，是遵从规律之导引而非单单惧于刑罚之残酷。 法律之于人性规律，顺应伦理之需时，民守而法之效达也；漠视人性之需时，规律转为民间法，仍于无形中发挥规范之能；扼杀伦理之需时，或结二果：其一，扼杀不成，人性如常而亲亲相隐继续；其二，人性扭曲，被迫从法。然爱有差等，生身父母尚不吝惜，盼其心怀守法之志，爱国之情，何其难也？况且血亲之情乃人性之本，稳定之根，去本拔根安邦定国都成妄念矣。

（三）为什么我国没有亲亲相隐

亲亲相隐绵延古今中外，于新中国成立之时却戛然而止，缘自何故？一制度之根本变革究竟取决于何者？有学者答曰：只要其依附之社会结构未变，是不会被轻易地一刀切断的。②对于亲亲相隐，毋宁说，只要人性之根本未变，即使不重塑也不会灭亡。深究我国今天逆世界潮流而动之缘由，大致有以下方面：

1．马克思主义实事求是，不容隐瞒、藏匿之举

首先，实事求是，本身无错，但最大的“是”就是人有人性，一理性之人先是一伦理人，而后方为政治人。命令一有人性之人去遵守用以规制有人性的人却违背人性的法律，何其缪也？ 其次，这一理由机械地割裂了法律与人情的关系，枉顾社会法治与宗族伦理的本来张力。至于情法之牵连，待下文详述。

2．与天斗、与地斗，与人斗其乐无穷的惯性病态

口说无凭历史为鉴，文化大革命父子残害、夫妻揭发、兄弟反目之记忆,正是今朝“亲亲不能相隐“极致化放大化之缩影，其对社会政治与家庭伦理的重创至今尚未平复，难道已亟待重温昔日人人相食、人人自危的梦魇。 3．利益一元化的畸形格局

无多元利益之存在，就无平等、竞争、权利可言。我国的利益结构仍是单一化的国家利益，故莫笑朝鲜之各种古怪，因为其他国家正站在你我之背后嘲笑我们；因此，更请莫怪中国人无权利、人权之意识，此与你要唐朝人整天想着航空母舰，有何实质之别？ 4．亲亲相隐乃法治之障碍

若此命题成立，为何深受障碍毒害的国家法治状况愈来愈好，而独具慧眼的中国、朝鲜、古巴、越南（只有这四个国家,不允许亲情回避）的法治发展却举步维艰，吾甚惑也！然本着学术之严谨，犹需倾听反对者的声音：

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第一，妨碍破案，增加司法成本。仿佛对于治标不治本的方法，总有人乐此不疲的创造、辩护、捍卫。殊不知“亲亲不能相隐”对提高破案率毫无帮助。蔡昱、龚刚《“亲亲不能相隐”的经济学分析》采数学之方法对于这一问题作了很好的注解，笔者颇为赞同。

第二，对被害人不公平。吾不禁想问，其一，侦破案件到底依靠何者？其二，犯罪对被害人家庭之伤害已成定局，是否也必须瓦解犯罪嫌疑人家庭之亲情伦理才算对被害人公平？如若冤假错案发生，由谁为嫌疑人之亲情损失买单？又由谁为整个社会忍受违逆人性之损失买单？ 第三，滋生腐败。以刘清平先生为代表的一派学者认为血亲伦理具有滋生腐败的负面内涵，然拜读其文章③之后吾实在不敢苟同：

首先，在规范体系中存在着呈现金字塔结构排列的三个范畴，即人性、法律和高尚的道德。自下而上，拥有对应品质的人愈来愈少，对人的要求愈来愈高。亲亲相隐乃人性天理之至，处于基础地位不可撼动，而腐败则处于高尚道德的范畴。即使亲亲相隐真的会带来腐败之效应，拿对基本人性的要求去满足高尚道德层面的需要，也未免太过强人所难。

其次，判断腐败与否的关键在于掌权者谋私利之作为是否动用了手中的权力，在刘先生所采之论据《孟子·尽心上》第三十五章的故事中，舜不仅没有用权而且放弃了权力，何来腐败之责？

再次，从“思想”发展到“制度”，“亲亲相隐”已从抽象笼统的观念具体化为拥有了自身适用的条件，任何批判都应站在对这一事实的认识的前提下进行。

最后，刘先生举了两个例子，但文章从头到尾都是拿任人唯亲的例子来证明论点，这只能说明两个问题：其一，任人唯亲与腐败同属道德范畴，可以形成论点与论据的关系；其二，亲亲相隐不会导致腐败。

此外，就法律与人情之关系，博登海默说:“我们需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度,我们还需要该制度是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。”法律与人情，皆是维护社会稳定之利器，不可偏废其一，两者既非绝对统一，也非全然对立，然因其价值取向、刚性程度以及对民众之要求的不同，不会总是协调一致，实践中司空见惯的“法理不容，情有可原”等表述就清晰地彰表了两者的摩擦与碰撞。

无可否认，所有的制度皆由人定，受制于认识和历史的局限，我们所能做的就是运用有限的智慧在不断的权衡中找到目前最优的解决之道。如若正面比较相隐与否的优劣甚是困难，不妨从经济性的角度考量两者所要付出的成本。“亲亲相隐”在一定阶段也许会放纵几个罪犯逍遥法外，而不相隐则将要负上家庭伦理瓦解、人性沦丧的代价，待到那时，社会的安定性都将令人深深忧虑。 三、结论

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（一）从义务到权利，从宗法等级制度的捍卫到尊重人权、人的自由选择

将唐律中关于亲亲相隐的义务性规定转化为权利，最显著之差异即是否给大义灭亲留下空间。从人性之常出发，笔者认为“大义灭亲”应具备两个前提：一是主体的限制，即大义灭亲者应是集执法者、亲属之身份于一身且无法自由放弃身份的人：具体而言，如若像舜者，则可以放弃帝王之身份窃负而逃，但必须以不使用公权力为前提，这是对隐匿手段的应有限制；如若是承担特定职责之人，例既是本方之亲属又是对造之代理人，则应主动回避方可隐匿。二是罪名之限制，即灭亲必须基于“大义”。

从义务发展为权利，也有对可行性的考虑。保留大义灭亲的空间，更容易为民众所接受，也容易为执法者所接受。前者因为获得了选择的权利遂起到缓冲所受情法对峙的煎熬之效。后者的让步或许源自这样的自信：只要法律没有将相隐规定为义务，他就有把有权利变成没有权利的能力和机会。在双方都能接受的前提下，希望通过这一改革引导现行制度走上这样一条发展线路：

（二）三个环节的设计

亲亲相隐落实到制度层面，包含着告发、隐匿、作证三个环节。知情不报自属相隐之内涵无需赘言。

第一，允许窝藏，但不得使用犯罪行为。首先，实践中是否藏匿很难查清。其次，刑法的谦抑属性，与“亲属基于人性的诉求藏匿犯罪嫌疑人的行为值得科处刑罚”的严苛性并不协调。再次，欲与坚持绝对禁止亲属藏匿者商讨的是，犯罪人犯罪后，在惶恐不安、既无钱财又无容身之所的境况下，亲属不闻不问的可能性有多大？最后，欲与主张区别对待藏匿行为具体认定是否符合窝藏者探讨的是，实践中的藏匿行为多种多样、交错相织，亲属很可能选择同时实施多个行为，故无论是采取列举法还是抽象概括法，想划出一个禁止与允许的界限都是几无操作可能性的。

第二，赋予拒绝作证之权利。 （三）容隐之例外 1．相容隐之主体

依据社会情势之变化及伦理维护之必需，享受容隐权利之主体当无长幼尊卑之分且均呈现双向形式，范围应限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

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2．不可隐匿之罪名

或曰：社会危害性特别严重的犯罪④；或曰：危害国家安全的犯罪⑤；或曰：适用年满十四周岁未满16周岁应负刑事责任的手段列举⑥；或曰：亲属相犯⑦。

如蔡昱、龚刚在《“亲亲不能相隐”的经济学分析》所证明，越是罪行、刑事责任严重的犯罪，亲属容隐的可能性越大，因此，愈是规定诸如危害国家安全这样的重罪不能容隐愈容易成为一纸空文，然而，危害国家安全乃大义之所在，情无可原，法理不容，将其作为容隐制之例外，更符合现代民众的法感情和价值观，尽管它终有一天将过渡到不是例外。

此外，对于亲属相犯之事，若肯定其成为容隐之例外，是否会是对亲情伦理的二次打击，又是否有强令亲属选择失去更多亲人之嫌？鉴于上述考虑，在目前阶段，唯允危害国家安全之罪成为例外，或许更为适宜。 注释：

①王弘治．论语·亲亲相隐章重读——兼论刘清平、郭齐勇诸先生之失．浙江学刊．2007（1）．

②蔡昱，龚刚．“亲亲不能相隐”的经济学分析．南开经济研究．2008（2）．

③刘清平．美德还是腐败——析《孟子》中有关舜的两个案例．哲学研究．2002（2）． ④王桂芳．亲亲相隐及其在我国现代刑事法律中之活化．南京师大学报（社会科学版）．2004（2）．

⑤⑦钱叶六．论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构．法学评论．2006（5）． ⑥宛霞．“亲亲相隐”原则之现代化思考——以现行刑法窝藏、包庇罪为视角．理论观察．2009（2）．

参考文献：

[1]郭齐勇．“亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪——在北京大学的演讲．社会科学论坛．2007．8（上）．

[2]王乐龙．“亲亲相隐”与近亲拒绝作证规则．法治研究．2008（2）．

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[3]王芹，李国卿．论亲亲相隐制度的合理性．前沿．2006（2）．