透视我国公民平等就业权的法律保护_以国际法与比较法为视角

󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁

第4卷第4期PresentdayLawScienceVol.4No.4

透视我国公民平等就业权的法律保护

󰀁󰀁󰀁以国际法与比较法为视角

周󰀁慧

(湖南师范大学法学院,湖南长沙󰀁410081)

摘󰀁要:保护公民平等就业的合法权益,是维护人权的基本要求。有效保护劳动者在就业中不受歧视,是世界各国都共同关注的重要问题。正是从这个角度出发,国际社会通过了一系列的公约,各国也分别建立了相应的法律制度,其中有很多先进的经验值得借鉴,在评析英、美、加拿大、日本等国的法律制度的基础上,对比我国的现状,提出一些措施,以健全我国相应的法制,更充分地保证我国公民平等的就业机会和权利。

关键词:平等就业;就业歧视;平等

中图分类号:D922.5󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁文献标识码:A󰀁󰀁󰀁󰀁󰀁文章编号:1672-769X(2006)04-0071-06

󰀁

TheLegalProtectionofChineseCitizens󰀁EqualEmploymentRights

󰀁󰀁󰀁APerspectiveofInternationalLaw&ComparativeLaw

ZhouHui

(LawSchoolofHunanNormalUniversity,Changsha,Hunan410081,China)

Abstract:Thelegalofprotectingcitizens󰀁equalemploymentarethebasicdemandofprotectinghu-manrights.Itistheimportantissuewhichattractstheattentionofallthenationsthattokeepemployeesfromemploymentdiscrimination.Thus,theinternationalcommunityapprovedaseriesofcommuniqu󰀁s,

whiledifferentnationsestablishedcorrespondinglaws.Someofthemareadvancedexperienceswhichareourgoodreference.BasedontheanalysisofEnglish,American,CanadianandJapaneselawsystem,thisthesisputforwardsomemeasuresforChinesesituationtocompleteourlawsystemwiththepurposeofpro-tectingourcitizens󰀁equalemploymentopportunityandrights.

Keywords:equalemployment;employmentdiscrimination;equal

在国际法的成文文件和惯例中,各种各样的人权得到广泛承认,这些人权承诺保护所有的人免受国内外种种可能加害于他们的严重损害󰀁1󰀁。平等是全世界普遍的价值,平等就业权保护中存在的最大问题就是就业歧视,反对歧视追求的是全人类共同的和谐。

一、问题的提出

有效保护劳动者在就业中不受歧视,是国际劳工法和国际劳动核心标准的重要内容。19世纪初,丹尼尔󰀁格兰德(DanielLeGrand)多次呼吁,希望就劳工立法问题达成共同协议,他被视为提出劳工立法理念的主要创始人。随后,法国、德国、瑞士等国政府对建立国际性的劳工组织即确立国际劳工标准进

󰀁收稿日期󰀁2006-05-14

作者简介󰀁周󰀁慧(1970-),女,湖南安乡人,湖南师范大学法学院讲师,博士研究生。

󰀁1󰀁[澳]托马斯󰀁W󰀁博格.国际法认可却又侵犯了全球贫困人口的人权[J].邓晓臻译.国际法学,2006,(5):2.

71行了倡导和实践。许多社会政治家、学者普遍认为劳动平等权的保护是一个重要的问题,于是就业无歧视逐步被确立为其中一个重要的核心劳工标准󰀁2󰀁。

在各国促进实现充分就业的实践中,就业机会不均等、就业条件不公平的歧视现象屡见不鲜。华芙屋(WAFFALLEHOUSE,INC)是一家资金雄厚、遍布美国20个州,拥有1200家连锁饭店的大公司。华芙屋在劳动者就业时,要求和员工签订󰀁仲裁协议󰀁,规定在以后发生涉及禁止歧视的民权法争议的时候,放弃在法庭上寻求民权法保护的权利,有了争议只能申请仲裁。1994年8月10日,华芙屋位于北卡罗纳州的一个分店,一名叫艾利克󰀁贝克的厨师被雇佣的时候也签署了一份󰀁仲裁协议󰀁。在协议中,他通过签名,在合同中同意今后和雇主万一发生有关禁止歧视的民权法纠纷时,只寻求庭外仲裁解决,而不上诉法庭。贝克被公司录用为华芙屋饭店的烤炉操作工。艾利克󰀁贝克在受雇华芙屋饭店之前曾经遭遇车祸,并留下了后遗症󰀁󰀁󰀁他会突然产生痉挛,自己却无法控制。艾利克󰀁贝克受雇后仅仅16天,就在工作中发病。这家华芙屋饭店的经理解雇了他。解雇的理由是:艾利克󰀁贝克是一名厨师,这个突发的疾病有可能导致贝克本身的安全问题。雇主说,结束雇佣关系,对饭店对劳动者都好。贝克对解雇有异议,可是按照事先签下的协议,他已经不能到法庭去控告华芙屋歧视残疾人,寻求法庭的保护了。这样,贝克于是遂向美国公平就业机会委员会(EqualEmploymentOpportunityCommission简称EEOC)投诉󰀁3󰀁。2002年1月15日,该案件在历经7年之久后,由联邦最高法院做出裁决,艾利克󰀁贝克获胜。

当前就业歧视问题相当严重,几乎无所不在。

祖布雷克女士曾是华尔街瑞士银行的一名雇员,三年前因被男上司认为󰀁又老又丑不能胜任工作󰀁而遭解雇。祖布雷克女士提起󰀁性别歧视󰀁诉讼,日前,这场长达三年的诉讼终于结束,法院判决瑞士银行付给祖布雷克女士2900万美元赔偿金。

在我国就业歧视现象也比较严重。

据2004年4月10日󰀁京华时报󰀁报道,北京某电器公司发出一道󰀁减肥令󰀁:自5月1日起,身体过胖的员工将要受到处罚:第一个月󰀁带薪调整󰀁,第二个月发一半的奖金,第三个月扣发全部奖金,第四个月仍不达标将调离工作岗位。据该公司有关负责人解释,在现代工作中,体重已成为影响工作效率的一个因素󰀁4󰀁。

当前由于劳动力市场供大于求,劳动者处于弱势地位,弱到可能为了生计而被迫自愿放弃保护自己得到权利的地步,劳动者明知道公司的要求是不合理的,是公司为解除自己的后顾之忧或自私的目的而设置的,但为了得到或保有这份工作,为了就业,不得不放弃寻求自身权利的保护。如美国现在大约有10%的工人在被雇佣的时候,签订了自愿弃权的协议均等的目标是相抵触的。

在我国劳动力总量持续供大于求的情况下,就业歧视现象普遍存在,令人担忧。从近两年发生的一些事件也表明,这种歧视已经严重损害了公民的权利,引起了社会的不满。近几年以来,全国已提起多起反歧视诉讼和要求对有就业歧视条款进行违宪审查的建议。如安徽大学生张先著引发󰀁乙肝歧视第一案󰀁、四川大学生蒋韬󰀁诉中国人民银行成都分行案󰀁󰀁6󰀁,都在以一种激烈的方式反映出人们对平等就业权的真实呼唤,也暴露出社会中出现的就业歧视现象急需法律规制。反就业歧视已经成为广大公民保护权利的迫切要求。

就业歧视具有很强的社会危害性,不容忽视。首先,它严重侵害了公民的平等就业机会,形成社会不公。其次,它加剧社会的分化,使社会矛盾有可能激化,影响社会的稳定与进步。最后,将社会弱势群

󰀁2󰀁据联合国经济合作与发展组织的一份报告认为,这些标准是精心选择的,它们共同组成了一个人权保护的体系,这些权利也包括在

󰀁5󰀁

。这同我们维护人的基本权利和实现人的机会

联合国的一些文件中。这些标准主要包括:󰀁自由结社与集体谈判;󰀁废除强迫劳动;󰀁就业无歧视;󰀁消除剥削性的童工。

󰀁3󰀁󰀁5󰀁姜红玲,唐宁玉.有效保护弱势群体󰀁󰀁󰀁劳动者的利益[J].上海管理科学,2002,(6):53.󰀁4󰀁张绍平.浅析就业歧视问题及其解决之道[J].中国劳动关系学报,2005,(1):25.

󰀁6󰀁安徽某大学环保专业毕业生张先著于2003年6月参加了安徽省国家公务员考试,笔试和面试成绩排名第一,然而因为在体检中查

出感染乙肝病毒而未被录取,从而成为全国第一起因󰀁乙肝歧视󰀁而引发的行政诉讼。2001年12月1日,四川大学学生蒋韬因中国人民银行成都分行招工限制身高,涉嫌身高歧视,将成都分行告上法庭,从而引发了我国首例宪法平等权案。

72体进一步推入更加无奈的境地,甚至造成边缘化而使其与社会对立。就业歧视扩大了人与人之间的差距,逐渐形成了社会弱势群体,割裂了强势群体与弱势群体之间的联系,弱势群体很难通过努力改变自身的地位,其利益诉求也就很难通过常规的渠道表达出来,那么这种利益诉求也就只能通过一种极端的方式进行宣泄。

二、公民平等就业权的公法规制

就业歧视是一个古老的也是一个世界性的难题,但对某些人的歧视,无论是基于何种理由和原因,都构成了对基本人权的侵犯,有悖于社会正义,造成了社会总福利的减少,不利于社会的发展。为了保护公民的平等就业权,有效地反对歧视,国际社会通过了一系列的公约,用法律的手段来维护人权。󰀁联合国宪章󰀁和人权宪章󰀁7󰀁是国际社会保护人权,包括平等就业权的基础性法律文件。

联合国宪章在序言中庄严宣称:󰀁重申基本人权、人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念。󰀁在宪章的第1条第3款中更进一步规定:󰀁增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重,且不分种族、性别、语言或宗教。󰀁在󰀁联合国宪章󰀁的基本宗旨和原则的指导下,国际社会制定的󰀁人权宪章󰀁对平等就业权的保护作出了更为详细具体的规定。󰀁世界人权宣言󰀁第2条规定:󰀁人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、出生或其他身份等任何区别。󰀁第7条规定:󰀁法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。󰀁󰀁8󰀁󰀁经济、社会、文化权利国际公约󰀁第2条第2款规定:󰀁本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应予普遍行使,而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、财产、出生或其他身份等任何区分。󰀁第3条规定:󰀁本公约缔约各国承担保证男子和妇女在本公约所在一切经济、社会及文化权利方面有平等的权利。󰀁第6条第1款规定:󰀁本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。󰀁󰀁公民权利和政治权利国际公约󰀁第26条规定:󰀁所有的人在法律前平等,并有权受法律的平等保护,无所歧视。在这方面,法律应禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护,以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。󰀁

󰀁10󰀁󰀁9󰀁

在上述󰀁联合国宪章󰀁和󰀁人权宪章󰀁的指导下,国际组织更进一步通过了一系列公约,对此加以特别的重视与保护。国际劳工组织成立于1919年,在此后国际劳工组织共制定了185项国际劳工公约和195项建议书。如1951年󰀁国际劳工组织同酬公约󰀁、1952年󰀁国际劳工组织社会保障(最低标准)公约󰀁、1958年󰀁国际劳工组织歧视(就业和职业)公约󰀁󰀁11󰀁、1962年󰀁国际劳工组织平等待遇(社会保障)公约󰀁、1964年󰀁国际劳工组织政策公约󰀁、󰀁残疾人职业康复与就业公约󰀁(1983年第六十九届国际劳工大会通过的第l59号公约)、󰀁三方协商促进贯彻国际劳工标准公约󰀁(1976年第六十一届国际劳工大会通过第144号公约)󰀁12󰀁等近200个公约。国际劳工组织公约和建议书为各成员国提供了劳动立法的依据和参考。

另外,国际社会也通过了一些特殊保护的公约和文件,如在妇女方面主要有1952年󰀁妇女政治权利公约󰀁、1967年󰀁消除对妇女歧视宣言󰀁、1979年󰀁消除对妇女一切形式歧视公约󰀁等。在这些文件中肯定了妇女与男子同等的地位,如在联合国大会1967年11月7日宣布的󰀁消除对妇女歧视宣言󰀁的第1条中就明确规定:󰀁对妇女的歧视,其作用为否认或限制妇女与男子平等之权利,实属根本不公平且构成侵犯人格尊严的罪行。󰀁第10条规定:󰀁为确保妇女,不论已婚未婚,皆能在经济及社会生活方面,享有与男子平等的权利,尤其下列各项,应采取一切适当措施:(甲)接受职业训练、工作、自由选择专业与职业、在专

󰀁7󰀁在这里主要指󰀁世界人权宣言󰀁、󰀁公民权利和政治权利国际公约󰀁、󰀁经济、社会和文化权利国际公约󰀁󰀁8󰀁󰀁9󰀁󰀂10󰀁胡志强.中国国际人权公约集[Z].北京:中国对外翻译出版公司,2004.250-251.2-3.37.

󰀁11󰀁󰀁关于就业和职业歧视的公约󰀁于1958年6月25日国际劳工组织大会通过。在其中,它给歧视下了一个定义,歧视一词是指基于种

族、肤色、性别、宗教、民族等因素的任何区别、排斥或特惠,其后果是取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。公约并规定成员国承诺以适合本国条件和习惯的方法以消除这方面的歧视状况。

󰀁12󰀁余先予.国际法律大辞典[Z].长沙:湖南出版社,1995.144-146.

73业与职业方面升迁的权利,不因婚姻状况或其他理由而有所歧视󰀁󰀁。󰀁󰀁13󰀁1979年󰀁消除对妇女一切形式歧视公约󰀁第11条中更加具体地提出了妇女的公平就业权,规定缔约各国应采取一切适当措施,消除在就业方面对妇女的歧视,认为人人有不可剥夺的工作权利,享有相同就业机会的权利,包括在就业方面相同的甄选标准。在残疾人方面,1975年󰀁残疾人权利宣言󰀁、󰀁残疾人职业康复与就业公约󰀁(1983年第69届国际劳工大会通过的第l59号公约)等都体现出国际社会对这些弱势群体的重视与关注。

这些国际立法为实现全人类平等、反对歧视、捍卫人的基本尊严及各国立法提供了有力的支持。如今,平等和不歧视原则已成为国际社会普遍公认的价值理念󰀁14󰀁。世界各国纷纷立法禁止就业歧视,保证公民平等就业权的实现。

三、公民平等就业权保护的国外实践

许多国家的就业法律中都旗帜鲜明地体现了反对和消除就业歧视的内容,保护公民的平等就业权。在西方国家文明与法律的发展过程中,反对就业歧视也是一个重要的部分,而且在不同时期反歧视的重点也是不同的。在成熟的市场经济国家,就业歧视是被法律明令禁止的。

在世界各国的宪法中大多有关于保护平等就业权的规定,如日本宪法规定:一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中,不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所区别(日本国宪法第14条,1946年11月3日公布,1947年5月3日施行)。加拿大1982年宪法第15条也规定:每一个人在法律面前和法律之下一律平等,并且享有平等的法律保护和平等的法益,不受歧视,特别是不受基于种族、民族出身或者种族出身、肤色、宗教、性别、年龄或者身心缺陷的歧视。

宪法作为一个国家的根本大法,在保护公民的平等就业权方面具有最高的法律效力,但具体的实施还有待于专门性法律作出详细规定。如美国,反歧视的主要法律有1964年的民权法案,1967年的雇佣年龄歧视法,1972年的公平就业机会法,以及政府雇员雇佣法等法律。又如英国,进入70年代后,也颁布了一系列反歧视法:1970年的同工同酬法、1975年的性别歧视法、1976年的新种族关系法和1995年的残疾人歧视法等,其立法内容大都与就业保障有关󰀁15󰀁。日本1960年的󰀁身体残疾者雇佣促进法󰀁、法国的󰀁劳动法典󰀁以及韩国1989年的󰀁残疾人福利法󰀁、󰀁残疾人雇佣促进法󰀁、加拿大的󰀁1981年人权法󰀁等都在反就业歧视方面作出了详细的规定,从而保护公民的平等就业权。

在美国,1967年颁布了󰀁雇佣年龄歧视法󰀁,该法案明文规定歧视40至65岁的雇员或求职者为违法行为。在招募广告上指明招聘󰀁成熟的󰀁求职者,也是违法行为。美国反就业歧视的主要内容在其1964年民权法案的第7章有规定。为了使民权法得以彻底实施,美国还设立了平等就业机会委员会,接受就业歧视的举报。据统计,美国平等就业机会委员会平均每年处理超过70万件就业歧视控诉案件。并且其为受害人争取的赔偿金额也相当可观。如2000年6月,就职于巴博汽车销售公司的7名阿富汗籍员工,被许多同事称为󰀁恐怖分子󰀁。公平就业委员会经调查认定,巴博汽车销售公司伤害他人自尊,违反󰀁民权法案󰀁,必须赔偿7名穆斯林员工55万美元。在美国反就业歧视的司法实践中,法官有权对用人单位的用人条件进行审查,首先法官要审查用人单位的用人条件是不是合理的,其次要审查这种条件是不是必要,且不能更改的。比如,雇主提出消防员不能录用女性,因为一般情况下,女性没有足够的力量搬动沉重的消防器材,那么法官就要对这一论点进行调查判断,是否事实确如雇主所言,同时还要证明这一事实是不能通过技术改造而改变的。在英国也有类似的机构,如因性别歧视而未被雇佣的受害者可以因此而向产业法庭提起诉讼。而且还认为故意偏袒女性也是对男性的歧视。加拿大󰀁1981年人权法󰀁第4条对禁止歧视的范围作了比较全面地说明,规定在就业过程中禁止以下列理由歧视应聘者:种族、民族、出生地、肤色、出生、国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。有的国家甚至还将反就业歧视法律的保护对象扩展到青少年。

从其他国家的情况看,有关反就业歧视方面的立法是否完善是人力资源法律环境好坏的标志之一。

󰀁13󰀁胡志强.中国国际人权公约集[Z].北京:中国对外翻译出版公司,2004.351-353.󰀁14󰀁喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究[J].中国法学,2005,(1):132.

󰀁15󰀁王益英,黎建飞.外国劳动法和社会保障法[M].北京:中国人民大学出版社,2001.29.

74四、公民平等就业权保护的国内实践与法律规制

󰀁平等就业权󰀁是公民的基本权利之一,是公民宪法上的平等权在劳动领域的延伸和具体化󰀁16󰀁。就业关乎个人的生存和发展,每个有劳动能力又愿意工作的人都应有获得工作的权利,并且这一权利不因性别、年龄、民族、种族、宗教、信仰、国籍等的不同而有所区别。

(一)公民平等就业权保护的国内分析

我国目前关于保护公民平等就业权的法律规定散见于󰀁宪法󰀁、󰀁劳动法󰀁、󰀁妇女权益保障法󰀁、󰀁残疾人保障法󰀁、󰀁工会法󰀁和󰀁民族区域自治法󰀁等。我国现行法律体系中,保护公民平等就业权的法律规定主要由以下法律规范构成:

第一,宪法中规定有平等权和工作权,它是我国公民享有平等就业权的基础性原则。我国󰀁宪法󰀁第33条规定󰀁中华人民共和国公民在法律面前一律平等󰀁,第42条规定󰀁公民有劳动的权利和义务󰀁。第二,法律的有关规定。在我国󰀁劳动法󰀁第3条规定:󰀁劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利󰀁。󰀁劳动法󰀁第12条规定:󰀁劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。󰀁第13条更进一步规定:󰀁妇女享有与男子平等的就业权利󰀁,该条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利,禁止就业歧视。其它单行法律如󰀁工会法󰀁、1988年󰀁女职工劳动保护规范󰀁、1992年󰀁妇女权益保障法󰀁、1990年󰀁残疾人保障法󰀁中也包含着平等工作权的规范。

第三,批准的有关国际公约。迄今为止,我国已参加并批准了国际社会人权核心六公约的所有公约,与国际接轨,积极保护人权。其中也体现出我国对就业平等权保护的基本思路。如󰀁经济、社会和文化权利国际公约󰀁中第6条和第7条就规定了平等工作权。截至目前我国共批准了23个国际劳工公约,如1951年󰀁男女同工同酬公约󰀁(第100号,批准日期1990-11-02);󰀁(残疾人)职业康复和就业公约󰀁(第159号,批准日期1988-02-02);1964年󰀁就业政策公约󰀁(第122号,批准日期1997-12-17)等󰀁17󰀁。

但是尽管有以上这些措施,但仍不足以保障公民的平等就业权。我国目前就业领域中的歧视现象仍比较突出,并且具有其特殊性。

第一,涉及面广。在人才市场已经形成󰀁买方市场󰀁格局的今天,求职者经常遇到各种各样稀奇古怪的就业歧视早已不是什么新鲜的事情,诸如性别歧视、地域歧视、年龄歧视、身体歧视、血型歧视、学历歧视等等,在实际就业过程中依然不同程度地存在着。

第二,公开而显性。在中国的就业市场上,在政府、企业和社会组织雇佣中,在具体招聘通知、广告和录用行为中存在各种歧视性做法。90%以上的招聘广告含歧视性条款,包括年龄歧视、性别歧视、学历歧视、户籍歧视、地域歧视乃至(如身高、相貌等),而有的企业在招工中更是各行其是,任意设置各种条件。就业歧视正在愈演愈烈。

第三,长期性。如我国现行的户籍制度沿袭了近半个世纪,󰀁外来务工󰀁政策的根源是户口限制。其结果是严重地阻碍了我国城市化的发展。据统计,1949年我国城市化率为10.6%,到1999年还只有30.9%,50年间仅增长20个百分点,而早在1996年,全世界城市化平均水平已达45.5%,发达国家城市化水平一般都在70%以上,比如美国为76.3%,英国89.30%,法国74.9%,德国86.7%,日本78.3%,俄罗斯76.3%,加拿大76.8%,意大利66.7%。发展中国家的平均水平也在40%以上,一些看似与我国经济发展水平差不多的发展中国家和一些新兴工业化国家的城市化水平也大大高于我国,比如巴西为78%,阿根廷88.4%,澳大利亚84.7%,新西兰86.1%,亚洲的韩国82.3%,朝鲜为61.5%,菲律宾54.9%,新加坡100%。同期我国仅为29.9%,相差甚远。

造成这种情况的原因是多方面的,争取平等的就业机会,消除歧视,还是受到现实中诸多因素的限制。归纳起来说,大致为:

󰀁16󰀁杨思斌.平等就业宪法赋权[N].人民日报,2003-10-29(16).

󰀁17󰀁刘波.国际贸易与国际劳工标准问题的历史演进及理论评析[J].现代法学,2006,(3):122.

75第一,客观因素。我国是发展中国家,社会正处于发展期,改革开放以来,城镇下岗失业人员、进城务工人员、扩大招生规模后的大学毕业生都对就业造成了极大冲击,逐渐使得就业岗位成为󰀁稀缺资源󰀁。这种供大于求的局面使用人单位有了抬高门槛、百般挑剔的空间。

第二,主观因素。由于人们的法治观念淡薄,人治思想严重,而且观念滞后,导致平等意识的缺位。如对女性,长期的󰀁男尊女卑󰀁的观念,习惯上大家总是认为只适合一些传统上属于女性的工作,如护士、秘书、教师等等,长此以往,甚至女性自身也同化了这种思维模式。观念的缺失导致平等意识的淡漠,忽视权利的争取。

第三,制度因素。制度是一种导向,我国虽然有一些关于保护公民平等就业权法律规定,但其最大问题是条款过于原则,不足以纠正现实中的就业歧视现象,因而需要在就业促进立法中加大反就业歧视的力度。

(二)公民平等就业权保护的国内法律规制设想

第一,出台一部反就业歧视法,保证就业地位平等。我国目前关于禁止歧视的立法有不少,但非常模糊、不确定。我国的󰀁劳动法󰀁虽然对就业平等作了原则性规定,但因缺乏可操作性,客观上难以执行。由于法律的缺席,因而使就业歧视愈演愈烈。而且甚至在许多地方颁布的法规和规章中都有不少关于聘用条件的歧视性规定。政府政策中也存在大量较严重的歧视,如对录用者规定本市户口等要求。这种情况的存在,不立法禁止便会损害劳动力市场的正常发展,进而带来更为严重的经济和社会后果。所以应首先从立法层面上解决就业歧视问题,借鉴国外的立法模式,在宪法中增加反就业歧视的内容,而且应当尽快制定适用全国的反就业歧视法律,并制定独立的󰀁反就业歧视法󰀁,明确确立就业平等、禁止就业歧视的法律原则。

第二,合理界定反歧视的范围,保证就业机会平等。到底何谓就业歧视以及歧视的范围,在有关法律中虽然有所涉及但界限混乱,难以区分。如我国󰀁劳动法󰀁第12条只列举了四种就业歧视的情况,对这四种情况之外的歧视,如户口、年龄、经验、身高等方面的不合理限制是否属于歧视,󰀁劳动法󰀁并未作出禁止性规定,建议仿效加拿大等国的做法具体列出、明确规定,并列出不属于歧视的例外情况。

第三,制定具体的救济措施,打造平等就业的平台。由于有关的法律条款原则性的条文多,可操作有针对性的细节少,使得执法困难。而且现行法律缺乏保障平等就业权的具体措施,没有制定出求职者在就业过程中受到歧视时的救济措施,也没有明确规定侵犯平等就业权的责任,在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺。这导致劳动者的权益在现有的法律诉讼或争议解决途径框架中难以得到有效救济。另外法院也缺乏对就业歧视的认识,对公民提起的反就业歧视诉讼,很多情况下不予受理,或者受理后在诉讼中对起诉方作出不利判决。我们可借鉴美国经验,规定禁止令、复职、积欠工资、晋升以及损害赔偿等救济措施,以增强对就业歧视受害人的保护。其中造成受害人损害的赔偿责任,应包括诉讼费用,对故意歧视的,要规定惩罚性的赔偿责任󰀁18󰀁。我们可借鉴美国等国家的做法,如美国对WAF-FALLEHOUSE,INC案件的处理模式,明确企业的法律责任,建立有效的救济途径。

第四,建立相应的专门机构,保证公平就业的渠道畅通。为保障劳动者就业平等合法权益的实现,专家们呼吁建立相应机构。我国可借鉴美国、英国等国的先进经验,建立类似的专门机构,专门对就业歧视问题开展调查研究。蔡定剑(中国政法大学宪政研究所所长)等专家提出,应建立平等就业机会委员会,承担以下职责:对就业歧视作出认定,对就业歧视申诉案件进行调查、协商、调解,研究公平就业政策并提出建议,提供有关就业歧视的咨询服务等,并可为受害人准备起诉书,代表参加诉讼。

󰀁18󰀁喻术红.反就业歧视法律问题之比较研究[J].中国法学,2005,(1):135.

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