曙 辽宁公安司法管理干部学院学报 ；ｉ ８； ｝ ！ ｎ１１ ｛ 维普资讯 http://www.cqvip.com 犯罪构成理论的新探索 钱大军 （吉林大学法学院，吉林长春１３００００） 摘蔓：犯罪构成理论被誉为刑法学王 俱到地解释概念、范畴，而 冠上的宝石，是公正定罪目标实现的 是紧紧围绕“如何构建最有 重要保证。我国传统犯罪构成理论具 有缺陷，对其所进行的反思一直持续 地进行着。王志远博士的《犯罪成立理 论原理——前序性研究》一书以“如何 构建最有利于定罪公正的定罪思维模 式”为中心，对我国传统犯罪构成理论 的立体化重构这一论点进行了全新的 论证。但是该书在正确认识犯罪构成 理论在公正定罪实现过程中的作用等 问题上仍值得反思。 关键词：犯罪构成理论；功能性缺陷； 形式化缺陷的修正 【中图分类号：ＤＶ６１ １ 【文献标识码：Ａ 【文章编号：１ ００９－１４１ ６（２００６）０２—４２—０ 【收稿日期１ ２００６－０２－１ ０ 【作者简介：钱大军（１ ９７５一），男（汉 族），吉林长春人，吉林大学理论法学 研究中心、吉林大学法学院教师，法学 博士，主要从事刑法学研究。 目前中国法学界正经历着巨大的 转变而走向一个“反思的时代”，该时 代的一个重大特征就是人们的关注点 由抽象法律概念的探讨转向对具体法 律思维方式的研究，由对法律条文的 注解转向 法律公正目标实现过程的 思考。刑法学的研究同样处于这样一 个时代巨变之中，近年来刑法学界对 传统犯罪构成理论的批判与完善努力 就是其最好的体现，因为犯罪构成理 论在本体意义上是法学方法论的范畴， 是公正定罪的妥当思维方法的提供者。 王志远博士的《犯罪成立理论原理一 序性研究》（凡引此书，只注页码） 一书就是这种背景下的产物。该书采 用了一种命题论证的方式，回避了传 统的、教科书式的写作模式，没有面面 利于定罪公正的定罪思维 模式”这一问题展开论证， 具有相当的原创色彩。 我国传统的平面四元 犯罪构成理论体系被公认 为是有缺陷的，对于这样一 种理论体系的批判与完善 的努力从２Ｏ世纪７Ｏ年代未 就开始了。尽管有不同观点 的争论，但是人们在不同程 度上都忽视了前提性问题 的铺陈，这些问题包括：其 一，犯罪构成是什／厶？鲺 二，我国传统犯罪构成理论 的体系性思路具有哪些特 点？其三，我国犯罪构成理 论的缺陷到底是什／厶？ 对于第一个问题，作者 没有将视角局限于犯罪构 成的理论属性和法律属性 的争论，而是从方法沦意义 实际上是一种解释法条的方法，即从主 上指出犯罪构成理论是犯罪成立理论 体、客体、主观方面、客观方面去解释 的一种特殊表现形式，犯罪成立理论 刑法罪条以获得三段论定罪逻辑的大 是为法官提供一个犯罪判断的基本思 前提（Ｐ１９）。 维方法或者是步骤，以便为实践中认 以上述两点为前提，作者认为我 定犯罪提供指导而构建起来的理论体 国犯罪成立理论的缺陷首先在于功能 系（Ｐ１１）。如此就为批判我国传统的 性缺陷，其根本的原因就是在理论体 犯罪构成理论，比较国内外犯罪成立 系构建的思维方式上主要是为了解释 理论提供了话语平台。 刑法所规定的形式化的犯罪成立条件 作者将我国犯罪构成理论体系性 而构建和发展的。其次，我国犯罪成立 思路界定为“平面解释性”体系。所谓 理论的缺陷还表现在基本概念混淆和 “平面”，作者称之为犯罪构成的“平面 由于未明确犯罪成立理论的目的指向 化特质”，是指在我国传统的犯罪成立 而造成的理论资源浪费等方面（ｐ２２以 理论体系中，作为犯罪构成这一整体 下）。由于篇幅的关系，我们只就其所 的体系性组成部分四个方面的要件， 谓功能性缺陷作简单评述。众所周知， 即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、 在现代罪刑法定的要求之下，作为定 犯罪主观要件和犯罪主体要件没有层 罪的首要步骤就是寻求与案件事实基 次性，四要件之间是构成要藁集合这 本符合的拟定罪名 大陆法系国家主 样一种平行的关系（Ｐ１４）。所谓“解 要是通过成文的刑法典规定成立犯罪 释”，是指我国犯罪构成理论所提供的 的条件；而在英美国家，过去只是通过 辽宁公安司法管理干部学院学报ｌ 维普资讯 http://www.cqvip.com ≯０≯ ≯ ｌｌ 判例法形成定罪的前提性知识，而现 自己行为的后果。作者指出，形式理性 法性和有责性是实质的犯罪评价阶段， 在制定法的比重正逐步增加 无论何 精神直接导致了法律的形式化（Ｐ５９）。 在本质上属于形式化的构成要件缺陷 种方式给出的形式化犯罪成立条件都 这种形式化的方式对于现代刑事法治 的修正性判断。于是大陆法系的犯罪 是法官在处理案件时首先应当遵循的。 而言是必不可少的。 成立理论体系就为我们构筑了一个认 但现代认识论哲学告诉人们，法律不 但是正如作者指出的，形式化的 定犯罪的基本步骤：先形式后实质，先 可能完美无缺，法定的犯罪成立条件 犯罪构成要件是具有缺陷的。于是此 原则后修正，它反映了定罪的过程。笔 也不可避免地具有缺陷。正如作者指 种缺陷如何产生，又如何具有不可避 者认为这是一种“立体修正性”的犯罪 出的，刑法所规定的形式化犯罪成立 免性就成为进一步论证的课题。在这 成立理论体系。 条件包括两方面相互对应的缺陷：一 里，作者提出了两个论证性命题。一是 为了进一步证明上述结论，作者 是积极不完整性，二是消极不完整性。 “构成要件的设定方式”。作者认为，构 别出心裁地进行了刑法思想史考古学 所谓积极的不完整性就是形式化的犯 成要件在设定结构上具有三个不可或 和刑法机能意义上的考察，这是该书 罪成立条件在尽可能地容纳应犯罪化 缺的因素：罪的观念、事实特征与语 行为方面的灵活性缺陷；所谓消极的 言。事实特征是构成要件的核心，法律 不完整性就是指形式化的犯罪成立条 也正是通过事实特征来实现形式理性 件在将不应犯罪化的行为排除方面的 的要求。“观念下的事实因素”是构成 缺陷（Ｐ２５）。由于我国传统犯罪构成 要件的设定方式，事实特征所征表的 理论对这一问题的忽视，因此缺乏形 是罪的观念，而事实特征是通过语言 式化缺陷的妥当解决机制。但是，无论 这一工具来描述的（Ｐ６３以下）。二是 是司法人员还是刑法理论研究者都无 “新的主客观相统一观”，罪的观念和 法回避这一问题，在思维惯性的影响 通过语言表述的用于征表罪的观念的 之下，人们试图通过在平面化理论体 事实特征之间是表达的对象与表达的 系之内融入实质内容的方式加以解决， 工具之间的关系，理想状态下两者之 一旦出现符合形式要件却不符合社会 间应当是相互统一的，也就是说主观 观急的情况时，就把实质内容作为应 的罪的观念所确定的犯罪应当与客观 急工具。于是就出现了我们上文提到 的事实特征所标志出来的犯罪完全一 的“形式与实质的平面融合”的体系特 致。但是现实情况下，罪的观念与事实 点（Ｐ１２１）。但是在旨在限制法官恣意 特征之间是不可能完全一致的，作者 的定罪规格和标准中加入过多的实质 称这一特点为“非平筏性”。正是这一 的价值标准，可能在“入罪”问题上造 非平衡性导致了形式化的构成要件的 成一种“价值前置”的惯性思维方式 “不完整性”（Ｐ７９－８０）。 （Ｐ２２），明显有损于刑法的人权保障机 构成要件不完整Ｉｔｉ：的存在威胁到 能，造成法律的安定性隐患。 刑法基本机能（保护社会和保障人权） 通过对以上三个问题的陈述，作 的实现，于是实践中应当如何解决形 者就为自己命题的合理性构建了坚实 式化的犯罪成立条件的缺陷问题 通 的基础，同时为进一步的展开论述铺 过多种缺陷解决机制的比较分析，作 设了前提。针对我国传统犯罪构成理 者指出实质内容作为修正形式化构成 论的困境，作者以一种开门见山的方 要件不完整性的一种手段是不可避免 式表明了自己的立场，应当借鉴大陆 的事情，关键的问题是在犯罪认定过 法系多元递进的立体化思路重构我国 程中如何统合形式的与实质的犯罪认 犯罪构成理论（Ｐ５３）。值得关注的是， 定标准（Ｐ１２１）。概括地讲，“形式＋ 作者对此一结论的论证没有局限于刑 实质”的路径有两种不同的构建模式， 法学已有的命题和思维角度，而是在 一种是我国现在的形式与实质平面融 一种法哲学意义上进行的。首先，作者 合模式，另一种是形式与实质的立体 叙述了法定的形式化犯罪成立条件， 分层模式 相比之下，先形式后实质， 也就是刑法理论上构成要件的产生背 形式与实质立体分层的模式具有明显 景。作者认为，构成要件作为实体性法 的“过程价值”（Ｐ１ ２２），而此种模式 的概念得以发扬光大是与近代形式理 正是欧美犯罪成立理论体系的根本特 性的精神分不开的。所谓形式理性，就 点所在。例如现在大陆法系的三阶评 是马克斯一韦伯（１８６４—１９２０）所言 价的犯罪成立理论体系中，构成要件 的“可计算”的理性精神，即人们可以 符合性是犯罪判断的第一步，这基本 通过理性设计的行为规则合理地预见 上是一个形式化的犯罪评价阶段；违 的精彩之处。作者认为大陆法系犯罪 成立理论在费尔巴哈时代是平面化的。 当时人们寄希望于通过法律规定的形 式化犯罪成立条件（构成要件）限制法 官恣意，实现人权保障，而没有注意或 者说忽视了构成要件的缺陷问题。所 以早期犯罪成立理论体系只是告诉法 官如何解释刑法罪条，犯罪成立理论 体系本身是平面化解释性的，而这种 体系是我国与现在德日犯罪成立理论 的共同源头 德日古典学派的这种理 论体系在刑事实证学派那里受到了消 解，但是这并没有使犯罪成立理论从 此消失，反而有了重大的转折：即从平 面走向立体，从解释法条的方法的提 供者转变成了认定犯罪的思维方式或 步骤的提供者。实证学派从两个方面 为古典学派提供了启示：一是使古典 学派认识到形式化犯罪成立条件存在 的缺陷；二是使古典学派放弃了纯粹 形式理性的理想，重新开始注意实质 的标准在犯罪认定中的作用，宾丁的 规范论就是明证。接受了这些教训ｆ的 新古典学派以宾丁的规范论为基础， 由贝林格和Ｍ・Ｅ・迈耶构筑了立体多 元的犯罪成立理论体系。这一理论体 ０ｌＪ Ｚ ０ ０ ＨＺ０ 系是认定犯罪的一种思维方法：首先 进行形式化构成要件符合性评价，然 后运用实质的违法性和有责性标准对 于构成要件所确定的犯罪范围进行修 正 于是大陆法系新古典学派的犯罪 成立理论试图在体系内部构筑一个有 效地修正形式化构成要件不足的途径 那就是“形式与实质立体分层”的多元 犯罪判断模式。前苏联的犯罪成立理 论体系之所以一直保持了平面化的解 释性体系，有一些政治的原因，如由于 对法律虚无主义的恐惧，人们根本就 没有去想法律是否有缺陷的问题；由 于资本主义正从民主走向堕落的历史 自∽ ｎ 衄 囵 维普资讯 http://www.cqvip.com 辽宁公安司法管理干部学院学报 口 观，人们根本就没有办法正确对待贝 林格时期的犯罪成立理论的立体化发 系实质修正要件的开放性特质为参与 所关注的并仅仅是犯罪构成理论本身， 到刑事法律关系中的各方意见提供了 而是将定罪公正作为了其核心关注点， 展。我国继承了前苏联的平面解释性 “比武场”，保证了定罪结论的可接受 将犯罪构成理论体系的完善视为妥当 ９８）。由此，作者合乎 的定罪思维构建问题，论题的选择契 体系，前期由于与苏联同样的历史文 性与公正性（Ｐ１化背景，同样没有认识到形式化的刑 逻辑地论证了其“借鉴大陆法系立体 合了现代法治所关注的深层核心问题。 罚处罚先决条件的缺陷；目前虽然认 化思维模式重构我国犯罪构成理论” 同时论证环环相扣，逻辑缜密，不失为 部上佳之作。但是从法哲学角度，作 但是由于思维的惯性，人们试图通过 而后，作者主张应当对大陆法系 者的结论与论证仍然具有一定程度的 在四要件体系框架之下实现“形式与 传统的三阶判断模式进行改造。由于 不足。犯罪构成理论的完善一者就能 识到了形式化犯罪成立条件的缺陷， 这一论断的合理性。 一 实质相融合”来解决这一问题。通过思 构成要件中主观要素和规范要素的引 够最终保证定罪公正目标的实现吗？想史意义上的考察，作者告诉我们，大 入，使得三阶判断内涵变化。在此基础 定罪公正的实现需要多元的保障，例 陆法系犯罪构成理论的发展经历了一 个从平面走向立体的过程，而其转变 的核心动力在于“形式化缺陷解决机 制的寻求”，而我国平面化犯罪成立理 论延续的一个重要原因在于没有充分 认识到构成要件作为认定犯罪的形式 化标准的必然缺陷，没有从修正构成 要件的缺陷出发思考、完善犯罪成立 理论或者说没有在犯罪成立理论内部 形成妥当的缺陷修正机制（Ｐ１ ８０）。 现代社会中的刑法注重人权保障， 注重对司法人员权力的限制，可谓处 处提防。既要防止立法机关的不当刑 事规定，又要防止司法人员肆意出八 人罪。人的本质真的就是恶的吗？这 个问题千百年来成为悬案。但强调人 权的现代社会却宁肯相信这一假设是 真的，通过各种设计，使得立法和司法 备受节制。难怪有人说，法律是带着脚 镣跳舞的。如果从一个善良、理性、自 觉遵守规范的人的角度，这种制度设 计心理无疑是“以ＪＪ、人之心度君子之 腹”。从这一角度，现代的时代无疑是 一个“／Ｊ、人刑法”的时代（Ｐｌ８４），限 制权力，保障人权无疑是现代刑法关 注的核心问题。作者认为刑法限制机 能的实现要通过定罪知识体系（形式 定罪知识与实质定罪知识）和定罪活 动机制（硬性的程序设计与软性的定 罪思维）的有机结合（Ｐ１ ９４），而所谓 软性的定罪思维就是犯罪构成理论提 供的，由此表明妥当的犯罪构成理论 体系建构的重要性。我国犯罪成立理 论体系虽然试图在平面化的四要件体 系中融合实质的评价内容解决这一问 题，但是终究无法摆脱价值过分前置 的缺陷，基于此，作者认为我国“形式 与实质平面融合”模式与大陆法系犯 罪成立理论“形式与实质立体分层”模 式相比处于劣势的地位。同时，大陆法 上，二阶判断的判断模式架构得以产 如法定犯罪成立条件的完善、实质定 生。他们的基本理念在于既然构成要 罪知识的寻求与实践运用、刑事程序 件符合性判断中已经包含了价值评价 的设计、法治环境的社会性生成等都 的内容，就没有必要将构成要件符合 是必不可少的，作者无疑对犯罪构成 性判断与违法性判断相互独立了。因 理论的作用视之过高。再如作者对犯 此主张将违法性与构成要件符合性合 罪成立理论立体化进程的论述无疑新 而为一，这一主张是不合理的。但是为 颖而有说服力，但是作者结论的得出 避免受到这样的质疑，应当实现违法 并没有切实的历史资料作为支撑，毋 性与责任判断的纯粹超法规划，从而 宁说是一种断想 接受了二阶判断的消极构成要件这一 责任编辑：刘福民 概念。构成要件不仅应当包括积极肯 定犯罪成立的犯罪娄型，而且应当包 Ｎｅｗ ｅｘｐｌｏｒａｔｌｏｎ ｔｏ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｆｌｔｕｔｅ 括消极否定犯罪成立的定型化的违法 Ｔｈｅｏｒｙ 阻却事由和定型化的责任阻却事由。 ＱＩＮＧ Ｄａ－ｊｕｎ 同时，作者认为，由可罚性与可罚的违 （Ｌａｗ Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ ｏｆ Ｊｉｎｌｉｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ， 法性理念合并而成的广义的“可罚性” Ｃｈａｎｇｃｈｕｎ，Ｊｉｎｌｉｎ １ ３００００，Ｃｈｉｎａ） 应当成为对形式化的构成要件进Ｙ－Ｊ＇Ｙｌ￣ Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ Ｔｈｅｏｒｙ ｉｓ ａｎ 正的犯罪成立的第四个判断阶段。在 ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ａｓｓｕｒａｎｃｅ ｏｆ Ｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎ ｏｆ 上述分析的基础上，作者提出了自己 Ｉｍｐａｒｔｉａｌｌｙ Ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ，ＳＯ ｔｈａｔ ｉｔ ｉｓ ｌａｗａｙｓ 关于我国新的犯罪成立理论架构的见 ｄｅｅｍｅｄ ａｓ ｐｒｅｃｉｏｕｓ ｓｔｏｎｅ ｏｎ ｔｈｅ Ｃｒｏｗｎ 解。判断犯罪成立应有如下步骤：（１） ｏｆ ｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ．Ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｓｏｍｅ ｌｉｍｉｔａ— 构成要件符合性，这是将通过解释法 ｔｉｏｎｓ ｏｎ ｔｈｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｔｉ 条所获得形式化定罪知识与案件事实 ｔｕｔｅ ｈＴｅｏｒｙ ｏｆ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ，ａｎｄ ｈｔｅ ｒｅｃｏｎ— 做符合与否的判断；（２）基于观念的修 ｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ ｉｓ ｋｅｅｐｉｎｇ ｏｎ．Ｄｒ Ｗａｎｇ 正，也就必须根据社会生活的一般规 ｚｈｉｙｕａｎ。Ｏｓ ｎｅｗ ｂｏｏｋ ｗｈｉｃｈ ｎａｍｅｄ。± 范对符合形式化标准的行为再检验， Ｒｅｓｅａｒｃｈ ｏｎ Ｐｒｅｍｉｓｅ ｏｆ Ｃａｓｃａｄｉｎｇ Ｃｒｉｍｉ－ 排除其犯罪性或通过解释的方法扩大 ａｎｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ Ｔｈｅｏｒｙ。±ｆｏＣＨＳ ｏｎ ｔｈｅ 犯罪圈；（３）基于自由的修正，从刑罚 ｐｒｏｂｌｅｍ ｏｆ。∞ｈｏｗ ｔｏ ｃｏｎｓ仃ｕｃｔ ａ ｒａｔｉｏｎａｌ 目的实现的角度，如果一个行为不是 ｔｈｉｎｋｉｎｇ ｍｅｔｈｏｄ ｆｏｒ ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ。±．ａｒｇｕｅ 行为人自由意志作用下的结果，对其 ｔｈａｔ ｗｅ ｍｕｓｔ ｈａｖｅ ｔｏ ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔ ｔｈｅ 进行处罚就不能实现刑罚通过他律引 Ｃｒｉｍｉｎａｌ ＣｏｎｓｔｉｔｕｔｅＴｈｅｏｒｙ ｆｒｏｍ ｈｔｅ ｐｌａｉｎ 起自律、改造犯罪人的本质功能，因此 ｔｏ Ｃａｓｃａｄｉｎｇ ｏｎｅ，ａｎｄ ｈｉｓ ｄｅｍｏｎｓｔｒａｔｅ ｉｓ 对这种情况下的违法行为不应犯罪化 ｎｅｗｌｙ．Ｂｕｔ ｗｅ ｈａｖｅ ｔｏ ｓａｙ ｔｈｅｒｅ ｓｔｉｌｌ ａｒｅ （４）基于政策的修正。也就是根据谦抑 ｓｏｍｅ ｑｕｅｓｔｉｏｎｓ ｄｅｓｅｒｖｉｎｇ ｒｅｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ． 性或其他社会观念将刑罚无效、无价 Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｅ Ｔｈｅｏｒｙ； 值、太昂贵的行为排除在犯罪圈之外。 ｆｕｎｃｔｉｏｎａｌ ｌｉｍｉｔａｔｉｏｎ；ａｄｊｕｓｔｉｎｇ ｔｏ ｆｏｒｍａｌ— 除了构成要件判断是形式化的判断之 ｉｚａｔｉｏｎ 外，其他的三个判断阶段应当是实质 的。 纵观本书的论述可以发现，作者