论民事诉讼回避制度中存在的问题

论民事诉讼回避制度中存在的问题

作者：王双奎

来源：《科学之友》2010年第08期

摘 要:民事诉讼中的回避制度是诉讼中的一项重要制度,它的设立有利于从程序上保证诉讼的公正。中国现行的《民事诉讼法》虽然对回避制度作了专章的规定,但是在立法和实践中还存在着不少的问题,文章就其在各方面存在的问题谈一谈自己的看法,希望能引起法律工作者的注视,逐步将其充实和完善。

关键词:民事诉讼;回避制度;回避程序;立法缺陷

中图分类号:D925.1文献标识码:A文章编号:1000-8136(2010)08-0047-02

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,回避制度是指:审判人员或有关人员,遇有法律规定的情况,不得参加案件的审理或不得参与有关诉讼活动的制度。其中,回避的对象是审判人员或有关人员,即影响案件公正审理的人;回避的事由是基于法定情形的出现,它设立的目的是限制司法权力、维护司法公正。但是,长期以来,由于中国受重实体轻程序思想的影响,在立法上关于回避制度的规定很不完善,而在司法实践中也没有得到应有的重视和严格的执行。笔者将从法定的回避情形、回避的适用范围、回避的法定程序3方面来谈

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

中国民事诉讼回避立法中存在的问题。

1 法定回避情形规定中的问题

1.1 “近亲属”范围过于狭窄

《民事诉讼法》第45条规定,审判人员“是本案的当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属”必须回避。根据最高人民法院关于民法通则司法解释的规定,近亲属指的是配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,也就是说近亲属仅指直系血亲、同代旁系血亲和配偶,没有包括除兄弟姐妹之外的旁系血亲,如堂兄弟姐妹;也没有包括直系姻亲关系,如公婆与儿媳,当然其中更没有包括旁系姻亲,如姐夫舅母等一类的亲属关系。由此可以看出,司法解释中近亲属的这一范围在回避制度中显得有些狭窄了,因为它只占亲系中很少的一部分,而没有把人们通常关系很亲近的一些亲属,如叔伯、舅舅、公婆等纳入必须当然回避的近亲属范围之内。在中国这样一个十分重视亲情关系的社会里,笔者认为对近亲属的界定仅局限于这一范围是不符合回避制度的本意的。而有这种关系却没有回避的人,在诉讼活动中则极有可能导致诉讼程序上的某种不公正,进而导致裁判的不公正。

1.2 “与本案有利害关系”规定模糊

《民事诉讼法》第45条对审判人员必须回避的第二种情形“与本案有利害关系”的规定过于模糊,对于到底什么是“利害关系”,没有明确的司法解释,而学理上对回避这一问题的认识也各不相同。所以说“与本案有利害关系”这一规定作为回避的法定情形,由

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

于缺乏统一的认识,就显得过于模糊,从而弱化了其适用的效力,这是不符合立法的本意的。

1.3 “与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理”的规定模糊且富有弹性

《民事诉讼法》第45条对审判人员必须回避的第三种情形“与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正审理”的规定明显的不利于当事人行使申请回避权利的实现。因为这一规定仍然规定的很模糊,且极富有弹性。对于何为“其他关系”也只是有学理上的解释,指的是前两项回避情形之外的其他比较亲近或比较密切的关系,如老部下、老同学、老战友等。由于没有相关的司法解释,所以在认定是否属于法定的“其他关系”时,完全取决于决定者,决定者不同所做出的认定就有可能不同,进而可能出现相同的关系,处理的结果却不尽相同。再说,即使法官等其他人员与当事人有“其他关系”,他也不是必然回避,若要使其回避,还必须具备一项主观认定条件“可能影响案件公正审理”。这一条件的设置客观上成为当事人行使申请回避权的障碍。因为“可能影响案件公正审理”这一规定只是一种盖然性的推测,而不是客观事实,所以当事人很难证明“有其他关系”的法官有“可能影响案件公正审理”的情形。况且,同一情形,不同的人会做出不同的判断。笔者认为,此事很难达成统一的认识,包括享有决定权的法院人员,所以当事人要基于“可能影响案件公正审理”要求行使申请回避权客观上是没有保障的。

2 回避的适用范围中存在的问题

从《民事诉讼法》的规定来看,民事诉讼回避的对象包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。但是无论从《民事诉讼法》本身,还是从审判实践来看,中国现行法律对民事诉讼回避对象适用范围的规定都仍不够全面,主要表现为:

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

2.1 对审判委员会委员的回避没有做出规定

作为法院内部最高审判组织的审判委员会,尽管他们不直接参与案件的开庭审理,但是他对案件处理的讨论决定,独任审判员和合议庭必须执行,也就是说审判委员会有最高决定权。在这种情况下,如果审判委员会的委员与案件有某种关系的话,那么,他则很有可能影响审判委员会的决定,致使案件裁判出现不公正的现象。对此类人员,法律却没有将他们列入回避的范围,当事人也就无法对他们申请回避,因此属于明显的立法不足。

2.2 对庭长、院长的回避问题没有做出规定

这里所讲的庭长、院长是指没有参加案件审理的庭长、院长。由于目前中国审判运作程序仍采取的是行政管理模式,即院长、庭长审批制,承办法官审理案件后,向庭长或院长汇报,然后由院长或庭长签发法律文书,决定案件裁判结果。这种审批制就使原来没有参加案件审理的庭长、院长成为案件的实际裁判者。在此情形下,如果案件中出现了庭长、院长应回避的情形,但因法律没有对此做出规定,庭长、院长也会基于此而不回避,当事人便无法对这些人行使申请回避权,自然也就无法从法律上避免庭长、院长因各种关系或利益而做出不公正的裁判的情形。

2.3 对检察人员的回避问题没有做出规定

在民事诉讼中,检察人员是基于抗诉而加入到再审案件中的。那么,在抗诉案件中,由于检察人员具有法律监督者的身份及职权,所以他在一定程度上可能制约着法院的审判活动。在此情形下,如果检察人员与案件或案件当事人具有某种利害关系,则可能对法院做出

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

裁判时产生一定影响。

2.4 未将执行人员列入回避的范围

执行程序是诉讼活动中保证裁判内容得以实现的重要步骤,因此作为执行程序主体的执行人员在执行中也就起着相当重要的作用。如果执行人员与案件或案件当事人存在某种利害关系,那么他们在执行的过程中就可能出现一些不公正的行为,从而影响执行的效果,使裁判的内容不能完全准确地得以实现,或者假借种种原因迟缓执行,或者借口要求增加执行费用,给当事人增加执行困难或成本,从而会使当事人对法律丧失信心。

3 回避的法定程序中存在的问题

回避的法定程序是为确保司法公正而设置的一项重要的法律程序,它包括当事人申请回避程序和人民法院做出是否要某个审判人员或有关人员回避的程序,但在其具体立法中存在一定的问题。

就当事人的申请回避程序中,当事人的知情权没有给予详尽的规定。对于适用简易程序的案件,法律没有要求庭前向当事人告知法官的姓名,当事人自然也就难以提出回避申请。对于适用普通程序的案件,即使法院向当事人送达了合议庭组成通知书,但对当事人来说,那只是一纸名单,对于法官的简历、家庭成员、社会关系等根本无从了解,在开庭时对突如其来的是否要申请有关人员的回避只能当庭做出否定回答,这也是当事人申请回避中一个很切实的问题。

笔者从法定的回避情形、回避的适用范围和回避的法定程序3个方面对中国目前

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

的回避制度中存在的问题进行了分析,目的旨在引起法律工作者的注意并能从不同角度对其逐步进行完善。

参考文献:

[1]刘家兴.潘剑锋副主编:《民事诉讼法学教程》北京大学出版社,2001年

[2]潘剑锋.自学考试教材《法院与检察院组织制度》,北京大学出版社,2004年版

Discuss the Existent Question Civil Action Challenge System

Wang Shuangkui

Abstract: In civil action’s challenge system is in a lawsuit important system, it sets up is advantageous in guarantees the lawsuit from the procedure fair. Our country present “Civil procedure law”,although has made the unique seal stipulation to the challenge system,but in legislates and in the practice also has many problems, this article on it the question which exists in various aspects discussed that own view,hoped can cause officer of the court’s gaze,gradually its enrichment and consummation.

Key words: challenge system; evasion procedure; legislative flaw