内部证成与外部证成的区分

内部证成与外部证成的区分

法律人在适用法律的过程中，无论依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。在这个意义上，法律适用过程也是一个法律证成的过程。

如果说法律适用过程是一个证成过程，那么从法律证成的角度来看，法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提从推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理、正当的。

从上述的角度出发，法律证成可分为内部证成和外部证成。 内部证成：即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑中推导出来。

外部证成：即对法律决定所依赖的前提的证成。

内部证成涉及的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律；外部证成涉及的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。

内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的、不合理的，那么该法律决定也就是不正当的、不合理的。在法律运用中，内部证成与外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证中的前提的。外部证成过程中也必然地涉及内部证成，也就是说对

法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。因此。法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则。即使法律决定所依赖的前提得到一定的法的渊源和法律解释规准的支持，但是这个前提作为一个法律判断或结论不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说，法律人在法律适用或做法律决定的过程中所确立的每一佧法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。总之，我们不能够将内部证成只理解为通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，而包括了确立前提本身所要遵循的推理规则。

法律推理与其他推理相比，有这样几个特点： 一， 法律推理是以法律及法学中的理论为基础；

二， 法律推理受现行法律的约束。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。

三， 法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

法律推理所要解决的问题主要是：规则的正确含义及有效性即是否正当的问题、行为是否合法或是否正当的问题、当事人是否拥有权利、是否应有义务、是否应负法律责任等问题。

法适用的目标

法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在

法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程 中应该尽可能地避免武断和恣意。因为越少的武断性和恣意性，法律决定就越具有可预测性。避免做法律决定的人的武断和恣意就是要求他们必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且他们必须要按照一定的方法适用法律规范。

法律的正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。

法律人保障其法律决定的正当性不同于非法律人的地方在于：通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法，保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

法律原则与法律规则的区分

1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件的共性；其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，但并不直接告诉应当如何去实现或满足这些要求或标准，故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活运用。

2,在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某

一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门或全部法律体系均通用的价值准则。具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则要广。

3,在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”或涵摄的方式应用于个案当中的：如果一条规则所规定的条件被该案的事实所满足，那么，该条规则所规定的法律后果就被确定地适用该案件，也就是说，必须接受该规则所提供的解决方法；如果该规则规定的条件没有被满足或由于与另一个规则相冲突而被排除，那么，该规则对该案就是无效。而法律原则的适用则不同，它不以“全有或全无的方式”或是以衡量的方式应用于个案当中，因为不同的法律原则具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

法与道德的区别

1,生成方式上的构建性与非构建性

法在生成上往往与有组织的国家活动相关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上构建性。道德在社会生产生活中自然演进生成，不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非构建性是其本质属性。

2,行为标准上的确定性与模糊性

法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小。

而道德无特定、具体的表现形式，往往体现在一定的学说，传统和典型行为及后果中，其对行为的要求笼统、原则、标准模糊，只具一般倾向性，理解和评价易生歧义。

3,存在形态上的一元性与多元性

法在特定国家的体系结构基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求，而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达到的。法的一元化存在形态，也使它具有统一性和普遍适用性。由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上上自由、多元、多层次的。

4,调整方式上的外在侧重与内在关注

法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机，其所有缜密的设置都主要针对外在行为。道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机，这是道德作为内省自律控制方式的理由，因此成为促进人类自身提升和进步的深刻力量。

5,运作机制上的程序性与非程序性

法是程序性的，程序是法的核心。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序有关。道德的重心在于义务或责任。在道德上，“权利不应成为履行道德义务的诱因”，义务不对应权利，也不以权利为前提，因而不存在以交涉为本质的程序；再者道德以主体内省和自决的方式生成和实现，也使道德与程序无关。

6,在强制方式上的外在强制与内在约束

法与有组织国家强制相关，通过程序进行，针对外在行为，表现

为一定的物质结果。道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，主要凭靠内在良知认同或责难。

7,解决方式上的可诉性与不可诉性

可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，这意味着对与法相关的行为的个别处理是可能和可操作的，且是有预设的实体标准和程序规则作为依据的，故可实现对相类行为和情形的非差别对待，保证处理和决定的一致性和平等性。此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最高权威性。道德不具有可诉性，主要表现为无形舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。

国际私法

第一章国际私法概述 一，国际私法的调整对象

国际私法的调整对象是指具有涉外因素的民商事法律关系，对一个国家来说，就是涉外民事关系。

国际民商事法律关系，是指构成法律关系的主体、客体和内容这三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。

国际私法所指的国际民商事法律关系即是物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻关系和继承关系，也包括公司法关系、票据法关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。

国际民商事法律关系的特点：

1,它是在国际民商事交往中产生的；2,它是民事关系或民商事关系； 3,它是超越一国国界而涉及两个或两个以上国家的民事关系； 4,构成国际民事关系的三个要素的主体、客体、和内容中至少有一项是涉外因素。

二，国际私法的调整方法

调整方法有两种：间接调整方法与直接调整方法 1,间接调整方法

间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中，只规定某类国际民商事法律应受何种法律的调整和支配，而不是直接规定如何调整当事人之间的实体权利与义务的方法；即通过冲突规范的指引，指引某国实体法作为处理当事人之间权利义务关系的准据法，根据该准据法的规定，来确定当事人之间的权利义务关系。 国际私法调整的方法主要是间接调整方法。 2,直接调整方法

直接调整方法，是指用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务的一种方法。 3,间接调整方法与直接调整方法的联系与区别：

两者的内在联系在于：两者都是国际私法调整民商事法律关系的方法，两者相辅相成，互为补充。

两者的区别在于：间接调整的方法是借助冲突规范的调整方法；直接调整方法是借助实体规范的调整方法。

三国际私法的范围

国际私法的范围有：外国人的民商事法律地位的规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范。

1,外国人的民商事法律地位的规范

是指确定外国人的自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国的民事法律地位的规范，即规定外国人在内国能够享有或不享有什么样的民事权利，承担什么样义务的民事规范，这种规范是实体规范或直接规范。

外国人民商事法律地位规范是国际私法产生的前提。 2,冲突规范

冲突规范是国际私法基本的，主要的规范，是国际私法的核心内容，它是指明某种国际民商事应适用何国法律的规范，故冲突规范又称为法律适用规范或法律选择规范、国际私法规范。 传统的国际私法是指冲突法。 3,国际统一实体私法规范

是指国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事关系当事人实体权利与义务的规范，这种规范是一种直接规范和实体规范。 4,国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范

指一国司法机关和国际或涉外仲裁机构在审理国际私法或涉外民事，经济案件时，专门适用的特别诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范；其任务在于解决审理国际私法案件的诉讼和仲裁程序以及程序法冲突，

尤其是国际管辖权和司法协助问题，这是一种程序规范和间接规范。 在国际私法规范中属于实体规范的是：外国人的民商事法律地位规范、国际统一实体私法规范； 属于法律适用规范的是：冲突规范； 属于程序规范的是：国际民商事冲突规范；

实体规范是直接规范；法律适用规范与程序规范都属于间接规范。 四，国际私法的渊源

国际私法的渊源是指国际私法的表现形式，主要包括国内法渊源和国际法渊源。

国内法渊源主要包括：国内立法和国内判例

国际法渊源主要包括：主要包括国际条约和国际惯例。

第二章；国际私法主体 第一节自然人

国际私法的主体，是指国际民商事法律关系中享有权利和承担义务的人。

国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织。 主要的是自然人和法人，特殊主体是国家和国际组织。

自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和行为能力。按照其本国法律的规定具有民事权利能力和民事行为能力，就可在国内作为国际民商事法律关系的主体，从事国际民商事活动。

自然人成为国际私法主体的决定因素：１自然人国籍和其住所的确定；２，自然人的权利能力和行为能力的法律适用；３外国人的民事法律地位。

国籍，是指一个人属于某一个国家的国民的法律资格。

国籍的法律冲突，是指各国国籍法对取得国籍，丧失国籍的标准的规定不同而引起的冲突。

国籍的法律冲突有积极冲突和消极冲突。 国籍的积极冲突有两种办法：

１， 是当事人具有两个或两个以上国籍，其中一个是国内国籍时，以内国国籍为准。

２，当事人具有的国籍均为外国国籍时，通常做法是：

（１）以当事人最后取得的国籍为准；（２）以当事人住所或经常居所所在国国籍为准确

（３）以当事人有密切联系的国籍为准。

国籍消极冲突的解决办法：各国一般以当事人住所或居住地法律为其本国法。

我国法律对解决国籍法律冲突的规定：

１， 国籍积极冲突的解决：我国以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

２， 国籍消极冲突的解决：我国对于无国籍的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地的法律。 自然人的住所

自然人住所的法律冲突分为积极冲突和消极冲突。

住所的积极冲突，是指一个人在同一时间，在不同的地方或国家有一个以上的住所。

住所的消极冲突，是指一个人在同一时间在任何国家或任何地方都没有住所。

住所积极冲突的解决办法：

（１）如果当事人所具有的两个或两个以上的住所中有一个是内国住所的，一般以当事人在内国的住所为其住所。

（２）当所有的住所都为外国住所，而且住所同时取得，以当事人有最密切联系者为其住所；但也有当事人有居所之住所为其住所的，如果住所不是同时取得的，一般以当事人最后取得的住所为其住所。 住所消极的解决办法：对于住所消极冲突，一般均以当事人的居住代替住所，无居所的，以当事人的现在居所为住所。

第二节法人

一法人的国籍 １，法人国籍的确定

资本控制主义，即成员国籍主义，是指法人的资本为哪个国家的人所控制为标准来确定法人的国籍。

设立地主义，或称成立地主义、登记地主义，即法人的国籍应依其设立地而定。

住所地主义，即以法人的住所地为标准来确定法人的国籍。 准据法主义，即以设立时所依据的法律标准为确定法人的国籍，即根据哪个国家的法律成立的法人，该法人就具有该国的国籍。 法人设立地与住所地并用主义，即根据法人的设立地和法人的住所地来确定法人的国籍。

２，我国关于设立法人国籍的规定

《民法通则》第184条规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事德为能力依其本国法确定。 据此，我国是以登记成立地作为法人的国籍。 ３，我国法律关于确定法人住所的规定

《民汪通则》第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。 二，外国法人的认可

外国法人的认可，是指一国政府承认外国法人人格的存在。 对外国法人的承认是该外国法人进入内车从事民商事活动的前提。 对外国法人承认的方式：

相互认可制，即有关国家通过制定国际条约，相互承认对方的法人。 特别认可制，即内国对外国法人通过制定特别登记的批准程序加以追认。

一般认可制，即外国法人根据他国国内法一般规定，办理必要的登记和注册手续，便可以在他国从事活动。

分别认可制，即根据外国法人的性质，采取不同的认可办法，对商业性质的法人采用一般认可制，对非商业性质的法人采取特别认可制。

外国法人认可的效果：经过认可后，该外国法人所具有的权利能力和行为能力在该内国得到确认。对于该外国法人存在可以在多大范围内从事民商事活动，应受制于内因国法的规定。

第三节国家

一，国家是国际私法的主体资格。

国家参加民商事活动，是指国家以自己的名义直接参与国际民商事活动。

国家是特殊的国际私法主体，主要表现在以下几个方面： １，国家享有豁免权

国家作为主权者，根据国际法和国际惯例享有豁免权。国家的豁免权是国家主权的体现，国家作为国际私法的主体参与国际民商事活动时，也同样具有豁免权。

根据国家主权平等原则，国家免受外国的行政管辖，司法管辖和执行措施。 ２，国家承担无限责任 二，国家及其财产豁免

国家及其财产的豁免是国际习惯法上的一条重要原则，派生于国家主权原则，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意，免受其他国家的管辖与执行措施的权利。 １，国家及其财产的司法豁免权的内容

国家豁免权原则来源于国家主权原则，它包括司法豁免、行政豁免等。其中最主要的是司法豁免权，其具体包括以下内容：

（１）管辖豁免：是指未经一国同意，不浑身是胆在另一国法院对它提起诉讼或提起以其财产为诉讼标的的诉讼。

（２）执行豁免，是指一国同意在他国法院作为被告或主动作为原告而参加诉讼，即使败诉，未经其同意，不得对其财产实行强制执行。 （３）诉讼程序豁免，是指一个放弃管辖豁免，未经其同意，不得对它的财产采取诉讼保全措施，也不得强制其出庭作证或提供证据，以及其他诉讼行为。

国家参加国际民商事活动可以在他国享有司法管辖豁免与执行豁免，免除只是外国的管辖，国家仍应履行其民商事活动法律义务和承担其民商事法律责任。

２，关于国家及其财产的豁免的理论 绝对豁免原则和相对豁免原则

绝对国家豁免原则认为，在任何情况下，国家及其财产都享有司法豁免权，除非国家自愿放弃这种豁免权。

相对国家豁免原则认为，国家行为分为主权行为和非主权行为，国家及其财产是否享有豁免权，要看它从事的是哪一类行为。如果国家以政治主体资格行使统治权活动，即所谓的主权行为时，就享有豁免权。反之，外国国家从事民商事活动，即为非主权行为，则不享有豁免权。 ３，国家及其财产豁免的放弃

明示放弃，是指以明白的语言文字表达某种行为或事项豁免的放弃。

默示放弃，是指国家通过在外国法院与特定诉讼直接有关的积极的行为，表示其放弃豁免而接受法院管辖，包括国家作为原告在外国法院提起诉讼，正式出庭应诉或作为利害关系人介入特定诉讼等。 国家在外国领土范围内从事商业行为本身并不意味放弃豁免。 国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，出庭阐述立场或作证或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的放弃。 放弃管辖并不等于放弃执行管辖，执行管辖的放弃必须明示做出。 ４我国对国家及其财产权豁免的立场；

（１） 坚持绝对国家豁免原则，反对限制豁免与废除豁免； （２） 把国家本身的活动和国有公司的活动区别开来； （３） 中国到外国法院出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为

接受该外国法院的管辖。

（４） 外国国家无视国际法，任意侵犯中国国家及其财产豁免权，

中国也可以对该外国采取相应的报复措施。

第四节国际组织

一，国际组织的国际私法的主体资格

国际组织是国际民商事法律关系的特殊主体，具有以下特点： （１） 国际组织是以自己的名义参加国际民商事活动 （２） 严格按照有关公约与组织章程活动

（３） 国际组织以自身的财产承担民事责任，其财产责任与各成

员之间没有连带关系；

（４） 国际组织的权利能力和行为能力相对于国家、法人、自然

人来说是受到限制的能力，不能广泛地参与国际民商事活动。 （５） 政府间的国际为了履行职能需要，享有一定的特权和豁免。 二国际组织在国际民商事活动中享有特权与豁免的依据 主要是通过国际条约确立的

根据有关条约规定，国际组织在国际民商事活动中的特权与豁免主要包括以下：

（１） 国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免； （２） 国际组织的会所，公文档案不受侵犯

（３） 国际组织的财产和资产免职受搜查、征用、没收、剥夺和

其他任何形式的干涉。

第五节外国人的民商事法律地位

外国人的民商事法律地位，是指外国人，包括自然人和法人，在内国法律上享有民商事权利和承担义务的资格和状况。

外国人的民商事法律地位主要有以下几种：国民待遇制度、最惠国待遇制度、不歧视待遇制度、优惠待遇制度 一，国民待遇

又称平等待遇，是指根据条约或法律，给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，也就是，在同样的条件下外国人和内国人享有权利和承担义务的相同。

国民待遇给予的途径：国内立法和国际条约

国民待遇的表现形式：无条件国民待遇、互惠国民待遇、特定国民待遇

１，无条件国民待遇，是指不附带任何条件把内国法律赋予内国人的各项权利同样给予本国境内的外国人。

２，互惠国民待遇，又称有条件的国民待遇，是指内国给予外国人以国民待遇要以外国人所属国也给予该内国的国民以国民待遇为条件。 ３，特定国民待遇，是指一国在立法中规定在某种或几种权利上给予外国人国民待遇。

国民待遇的范围一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。各国给予外国人的国民待遇艾有一定范围，而不是一切方面都给予外国人与本国人相同的待遇。 二，最惠国待遇

是指缔约国之间通过签订双边或多边条约规定，一方保证把它给任何第三方的贸易优惠，同时也给予对方。 最惠国待遇的形式：

１， 以是否互惠为标准，可划分为互惠国待遇和非互惠的最惠国待遇

２， 以是否有条件为标准，可划分为有条件的互惠国待遇和无条件的互惠国待遇

３， 以授予国和受惠国数量为标准，可划分为双边的最惠国待遇和多边的最惠国待遇

最惠国待遇的例外：（１）一国给予邻国的特权与优惠；（２）边境贸易和运输方面的特权与优惠；（３）有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权的优惠；（４）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。 三，不歧视待遇

是指一国要求别国不要把专门限制某个国家的待遇适用在它身上。 歧视待遇，是指一国给予另一国的自然人、法人的民事权利，低于给予其他外国人的一般权利。 四，优惠待遇

是指一国为了某种目的而给予外国及自然人、法人以特定的优惠的一种待遇。

优惠待遇给予的途径：国内立法和国际条约

优惠待遇是就特定的事项或某一方面而给予外国人的优惠而国民待遇是概括性的给予外国人与本国人相同的待遇。

第三章法律冲突、冲突规范和准据法 第一节法律冲突 一，法律冲突的概念

法律冲突，是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度，由于各自内容的差异和位阶的高低，而导致相互在效力上的抵触。 国际民商事法律冲突是指两个以上不同国家的民事法律对于同一涉

外民事关系在法律上的矛盾冲突现象。

法律冲突包括对同一涉外民事关系究竟适用何国法律的冲突，也包括因相关国家或地区法律规定不同而造成的冲突，它们在本质上体现了相关国家法律在效力上抵触。 二，法律冲突的类型

以法律冲突的性质为标准，可以把法律冲突分为空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突。

空间法律冲突，是指不同国家，不同地区或不同区域之间的法律冲突，它包括国际法律冲突和区际法律冲突。

时际法律冲突，是指在同一个法律体系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突。

人际法律冲突，是指适用于不同种族、民族、宗教、部落阶段法律之间的冲突。

国际私法的法律冲突，就是空间法律冲突中的国际民商事法律冲突，即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

三，国际民商事法律冲突产生的原因 １， 各国民商事法律制度的不同

２， 各国人民之间存在着正常的民商事交往，并形成国际民商事法律关系。

３， 各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位。 ４， 各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力

四，国际民商事法律冲突的特点

１，是一种跨国的冲突；２，是一种法律在空间上的冲突；３，是一种私法冲突；４，是一种平面冲突。 五，国际民商事法律冲突的解决办法 是间接调整和直接调整

间接调整方法：也称为冲突法解决方法，是指通过制定国内和国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事法律关系应适用何种法律，从而解决民商事法律冲突。

冲突规范只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而未直接明确规定当事人的权利义务，对国际民商事法律关系只起间接调整作用。

直接调整方法：也称实体法解决方法，是指通过制定国内和国际民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突。

第二节，冲突规范

一，冲突规范，又称法律适用规范，法律选择规范、国际律法规范，是指由国内法或国际条约的规定 ，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律规范。

特点：１，冲突规范是法律适用规范，既不是实体规范也不是程序规范。２，冲突规范是间接规范，３，冲突规范的结构独特，由苦海无边和系属两部分构成。

二，冲突规范的结构

冲突规范由三部分组成：范围或连接对象——连接点——系属 １，范围，又称对象、原因、连接对象，是指冲突规范中指明该规范所要调整的民商事法律关系或所在解决的法律问题部分。

２，连接点，是冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律根据。 连结点的分类：（1）客观连结点与主观连结

客观连结点主要有：住所、国籍、经常居住地、物之所在地、行为地、履行地、法院地等，这种连结点一种客观存在的标志。

主观连结点：是当事人的意思，这个连结点主要是用于确定合同关系的法律的法律适用。

（2）静态连结点与动态连结点

静态连结点是：指固定不变的连结点，主要是指不动产所在地，以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。

动态的连结点是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所，动产所在地等。

根据冲突规范对法律的选择，实际上是一种对连结点的确定，确定了连结点，也就确定了应适用的法律。

3,系属，是指冲突规范中指明其所调整的涉外民事法律关系应适用的法律部分，它一般是冲突规范的后面部分。 三，系属的公式

系属公式，又称为冲突原则，是国际私法中对某些固定的常见的双边

冲突规范的表达公式，是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括，适用于解决同类性质的民商事法律冲突。

1,属人法，是指以当事人的国籍，住所或居住地作为连结点的系属公式，主要用于解决人的能力、身份、婚姻家庭和继承方面等的法律冲突。

2,物之所在地法，是指以民事关系的客体物或标的物甩在国作为连结点的系属公式。

3,行为地法，是指法律行为或有法律意义的行为的成立地作为连结点的系属公式。行为地法用于解决法律行为方式、事实行为、侵权行为等方面的法律冲突，由以下系属公式构成：

（1）合同缔结地法（2）合同履行地法（3）婚姻缔结地法（4）侵权行为地法

4,当事人所选择的法律，是指以合同当事人所合意选择的国家的法律为准据法的系属公式。这种冲突原则为意思自治原则、当事人选择的法律原则主要用于解决有关合同的法律适用问题。

5,法院地法，是指以审理涉外民商事案件的法院所在地为连结点的系属公式，主要用来解决有关程序问题的法律。

6，最密切联系地法，是指以最密切联系地作为连结点。主要适用于合同领域的问题。

7,旗国法，是指以船舶或飞行器上悬挂的国旗或国徽所属国为连结点的系属公式。主要用于解决船舶或飞行器在运输途中所发生民事争议中的法律冲突。

四，冲突规范的类型

根据关于系属规定的不同，可将冲突规范划分为以下四种基本类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范、选择适用的冲突规范 1,单边冲突规范

单边冲突规范，是指直接规定某种涉外民事关系只适用内国灶或只适用外国法的冲突规范。

其特点：在指向适用国内法时就不能再适用国外法，二者只能选择其一。典型的单边冲突规范其连结点为某一国家的名称。 2,双边冲突规范

双边冲突规范，是指冲突规范的系属不直接规定适用内国法还是外国法，而只是根据这个系属结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用内国法还是外国法。 3,重叠适用的冲突规范

重叠适用的冲突规范，是指具有两个或两个以上的系属，并且必须同时适用于涉外民商事法律关系的冲突规范。 4,选择适用的冲突规范

选择适用的冲突规范，是指其系属两个或两以上，规定了两种或两种以上可以适用的法律，但在实际适用时只能选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。

根据选择方式，可以将这类冲突规范分为无条件适用的冲突规范和有条件适用的冲突规范两种。

无条件选择适用的冲突规范，是指在两个或两个以上的系属中，法院可以任意而无条件地选择其中之一确定准据法的冲突规范，即法律对其选择权不国条件限制。

有条件适用冲突规范，是指在两个或两个以上的系属中，其系属指明的几种法律牌不同地位，法院只能首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律，即有条件的选择。

第三节准据法

一，准据法的概念

准据法，是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法。

准据法是涉外民事法律关系所具体适用的法律。

特点：（1）准据法必须通过冲突规范的指定；（2）准据法必须有现行的实体法；（3）准据法不同于系属。

准据法一般是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况来确定的。 二，准据法的确定

国际民商事关系所适用的准据法，是通过冲突规范的适用来确定的。在一般的情况下，根据冲突规范中连结点的指引即可确定所适用的准据法。

1,区际法律冲突与准据法的确定

区际法律冲突，是指一个国家内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。 解决方法有：

A，以该外国的区际私法来确定准据法；

B,法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所、居住地、所在地、行为地等来确定适用该具体地点的法律。 C，依最密切原则确定准据法；

D，法律规定经当事人的住所地、居住地或所属地方的法律代替其本国法；

E，如该外国无区际私法规范时，采用该外国的国际私法的规定确定疚据法。

F，以首都所在地的法律作为准据法 2,时际法律冲突与准据法的确定

时际法律冲突，是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律规定之间在时间效力上的冲突。 时际法律冲突的产生有下列三种原因：

（１） 法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生了变更。 （２） 法院地的冲突规范没变，但所指定的实体法发生了变化。 （３） 法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生变化，但

当事人与冲突规范的连结点的事实发生了变化。 3,人际法律冲突规范与准据法的确定

人际法律冲突规范，是指这种同一国家中适用于不同民族、种族、宗

教、部落、阶级成员的民商事法律关系在效力上的冲突。

人际法律冲突时确定准据法通常由该外国的人际冲突法或人际律法来确定；如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件当事人有最密切联系的法律。

第四章适用冲突规范的制度

第一节识别 一，识别的概念

识别，也称定性或归类，是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，燕对有关冲突规范进行解释的过程。 具体包含两种含义：

1,对有关的法律事实或有关问题进行识别，也就是对待案件所涉及的有关法律事实或问题进行识别或分类，看其属于什么法律范畴，从而确定应援用的冲突规范。

2,对冲突规范本身的识别，也就是对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。 二，识别问题产生的原因

1,对于同一事实，不同国家的法律赋于不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，并进而导致不同的甚至相互抵触的判决结果。

2,不 国家冲突规范中相同的法律术语包含不同的具体内容或含义。 3,对于相同的法律问题，不同的国家可能将其划入性质不同的法律部门。

4,在冲突规范适用中，还会出现一个国家的法律所使用的概念为另一国法律中所没有或必须进行类推的情况。

第二节先决问题 一，先决问题的概念

先决问题也称附带问题，是指主要问题的处理必须以解决另外一个问题为前提，该另外问题就是先决或附带问题。 先决问题是处理主要问题的前提。 先决问题必须具备以下三个条件：

1,主要问题依法院地国的冲突规范，应适用外国法作准据法。 2,该问题对主要问题来说，本身具有相对独立性，可以作为一个单独问题向法院提出，并且它有自己的冲突规范可以适用。

3,依主要问题的准据法所属国适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出相反的结论。

一般先决问题的准据法依主要问题的准据法所属国的冲突规范来确定。

第三节反致

一，反致的概念

广义的反致，是指法院地国根据本国冲突规范的指引在适用外国法的过程中，因接受外国冲突规范的指引，最终适用本国实体法或第三国实体法的情况。

广义的反致按其具体内容可分为直接反致、转致和间接反致 1,直接反致，即狭义的反致，通常指反致，是指在对某一涉外民事案件的审理中，如A国法院按照本国冲突规范指引应适用B国法，而B国的冲突规范却又指引适用A国法，如果A国法院依此指引最终适用了本国实体法，这种情况即称为直接反致。 直接反致最后导致法院地实体法的适用。

2,转致，是指在对某一涉外民事案件审理中，如A国法院依其本国冲突规范的指引应适用B国法，而依B国冲突规范的指引又应适用C国法，如果A 国法院依据此指引最终适用了C国的实体法，这种情况即称为转致。

转致最后导致某一外国或外地区的实体法的适用，而不导致法院地法的适用。

3,间接反致，又称大反致，是指在对某一涉外民事案件审理中，如A国法院依其本国冲突规范的指引应适用B国法律，依B国冲突规范的指引应适用C国的法律，而依C国冲突规范又应适用A国的法律。 二反致产生的原因

1,对同一涉外民事关系的法律适用，各国的冲突规范有不同的规定或不同的解释，由此造成各国冲突规范之间的差异。

2,审理案件的法院指导冲突规范所指明适用的外国法视包括该国实体法和冲突法在内的全部法律，并且在实际适用时也适用了其中的冲突法

3,针对同一具体案件，相关国家的冲突法均认为不应适用本国实体法。

第四节外国法的查明和解释

一，外国法的查明的概念

外国法的查明，又称外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 二，外国法的查明方法

（１） 把外国法视为事实，由当事人举证证明； （２） 把外国法视为法律，无须当事人举证；

（３） 基本把外国法视为法律，原则由法官查明，但当事人也有

协助的义务。

三，外国法不能查明时的解决方法

（1）以内国法取代；（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩；

（3）适用本应适用的外国法相近或类似的法律；（4）适用一般法理。 四，外国法错误适用的解决 （1）适用内国冲突规范的错误

一般认为和违反内国其他法律具有相同的性质，允许当事人依法上

诉，以便纠正错误。

（2）对适用外国法本身的错误

有些国家允许当事人上诉，有些国家不允许当事人上诉。 五，外国法的解释

对于外国法的解释，一般主张按照外国法所属法律体系来解释外国准据法的有关规定。

六，中国法律关于外国法的查明规定 1,外国法查明的途径

我国法院在审理国际民商事案件时，根据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约的中央机关提供。

（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供。 （5）由中外法律专家提供。

通过上述途径仍不能查明的，适用中国法律。

第五节公共秩序

一，公共秩序的概念

公共秩序是指一国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本标准。

公共秩序保留，又称条款保留，当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法的适用。 公共秩序保留的结果是使法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用，其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。

二，我国法律关于公共秩序保留的规定

根据我国有关法律、法规规定、我国法律中的“公共秩序”含义具体是指“

（１） 我国法律的基本原则、国家主权、安全和社会公共利益； （２） 我国的公共秩序保留制度，既适用于涉外民事法律关系的

实体法问题，也适用于司法协助和对外国法院的判决和执行。 （３） 我国的公共秩序保留制度即可排除外国法的适用，也可以

排除国际惯例的适用。

（４） 我国适用公共秩序保留制度是基于外国法的适用将导致有

悖于我国公共秩序的效果，而非基于外国法内容上的差异； （５） 在实践中，适用公共秩序保留制度排除掉外国法适用时，

应适用我国相应的法律。

第六节，法律规避 一，法律规避的概念

国际私法中的法律规避，是指国际民商事法律关系的当事人为逃避原应对其适用的某一国法律，故意改变冲突规范连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。 构成要件：1,主观上，当事人必须具有规避某国法律的故意； 2,从规避的对象上讲，当事人规避法律是当事人应适用的强行法或禁止性的规定。

3,从行为方式上，当事人是通过人为地改变与一个或几个连结点因素有关的具体事实来实现法律规避。 4,从客观上，当事人的规避行为已经完成。

在法律规避中，当事人改变的并不是连结点的种类，而是构成连结点的具体事实，以此来改变冲突规则所援引的法律，以达到适用对其有利的法律的目的。

第五章国际民商事法律适用 第一节 权利能力和行为能力 一，自然人权利能力概念

自然人的权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

国际私法上所讲的权利能力分为一般权利能力和特别的权利能力。 一般权利能力，即民法上讲的权利能力，这种权利能力是最基本的民事权利能力，不因超越国界而被剥夺，应受当事人属人法的支配和保护。

特别权利能力，是外国人在一般权利能力之外，在内国享有的民事权利能力或资格，这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重大利益密切相关，在什么限度内和在什么条件下允许外国人享有某些权利，各国一般民特别法的形式来规定外国人的权利范围，而不会直接适用外国法解决自然人的特别权利能力。

国际律法上解决自然人权利能力的法律冲突，主要是为了解决宣告死亡和失踪宣告的法律冲突。

自然人权利能力的法律适用：（1）适用当事人的属人法；（2）适用法院地法；（3）适用有关法律关系的准据法。

我国法律中对权利能力的法律冲突问题未作明确规定，在实践中，一般依自然人的属人法、本国法或所在地法。 二，自然人行为能力的概念与法律适用

1,自然人行为能力，是指自然人能够以自己的行为独立参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。 2,自然人民事行为能力的法律适用

对于自然人行为能力的法律适用，国际上通告的做法原则上适用当事人的属人法。但有两个例外：

（一）是处理不动产适用不动产所在地法；（二）是有关商事活动的当事人的行为能力可以适用行为地法。 3,我国法律关于自然人行为能力法律适用的规定

《民法通则》第143条规定：中国公民定居外国的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。

《民通意见》第179条规定：定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律。

第180条规定：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国为有民事能力，应当认定为有民事能力。

第181条规定：无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国的法律，如未定居的，适用其住所国法律。 三，法人的权利能力与行为能力的概念与法律适用

法人的权利能力，是指法人以自己的意思依法独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的资格。

对于法人权利能力与行为能力的法律适用，国际上所采用的是适用法人的国籍所属国法或所在地法。

《民通意见》第184条规定：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国法律规定。

第二节 法律行为、代理和时效

一，法律行为的法律冲突

1,法律行为，是指民事主体以设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

法律行为的法律冲突主要表现在：

（１） 各国对当事人的行为能力以及对某些行为能力的主体规范

的限定不同；

（２） 各国对于意思表示方式、效力以及表示错误的后果的规定

不同；

（３） 各国对于标的的合法性和确定性的具体规定不同； （４） 对于法律行为的表现形式，不同国家有不同的具体规定。 2,法律行为的法律适用

国际律法在解决法律行为的法律适用问题时，主要有如下： （１） 根据场所支配行为的原则适用行为地法； （２） 选择适用法律行为本身的准据法与行为法

（３） 依尽量使之有效原则，采用复数连结点，制定选择性冲突

规范，以确定法律行为方式的准据法。这种冲突规范中可供选择准据法包括：法律行为实质要件的准据法、行为地法、属人法、法院地法、法律成立地法等。

法律行为方式的准据法并不适用于所有种类的法律关系 二、代理的法律适用

代理，是指代理人依据代理权在代理权限范围内，以被代理人的名义，为被代理人的利益，独立地直接与第三人实施民事法律行为，而其行为所产生的法律效果由被代理人承担的一种法律制度。 代理人与被代理人之间的关系称为代理的内部关系。

代理人与第三人的关系以及被代理人与第三人的关系称为代理的外

部关系。

1,代理内部关系有法律适用

代理人与被代理人之间的关系属于委托合同关系，应当适用合同的法律适用原则，适用的法律主要用来解决诸如利比里亚不成立、代理权限范围、代理时限、代理人与被代理人的责任等问题。

意思自治原则是确定合同准据法的首要原则，各国立法中一般都有这方面的规定；但是如果当事人未作出选择时，对应适用的准据法，各国立法、判例中的主要做法如下：

（1）适用代理人代理行为地法。（2）适用代理人住所地或营业地法；

（3）适用与代理关系最密切联系地法。 2,代理外部关系的法律适用

（1）适用被代理人住所地法或调整被代理人与代理人内部的准据法。 （2）适用主合同的准据法； （3）适用代理行为地法；

（4）混合适用代理人营业地法、代理人经常居住地法、代理人行为地法律等。 三时效的法律适用

大陆法系国家一般确定时效问题时，适用其所属的民商事法律关系的准据法；普通法系国家一般将时效问题视为程序问题，主张适用法院地法。

我国《民法通则》第195条规定：涉外民事的诉讼时效，依冲突规范

确定的民事法律关系的准据法的确定。

第三节 物权

物权，是指权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。

国际私法上的物权是含有国际因素或涉外因素。国际私法上的物权既包括物权主体的外国人的情况，也包括物权客体处于外国的情况，还包括引起物权产生、变更或消灭的法律事实发生在国外的情况等。 一，物之所在地法原则

物之所在地法，是指物权关系客体或标的物之所在地的法律。 物之所在地法原则是对物权法律冲突依标的物所在地法解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性性关系。 二，物之所在地的确定

（１） 对于不动产和有体动产而言，物之所在地应以其物所在地

为准。

（２） 对于处在运输过程中有体动产，其物权之所在地通常以从

事运输的船舶或飞行器注册国为准。

（３） 有价证券与流通票据的物之所在地以证券上权利的实现地

为准。

公司股票的物之所在地以公司的登记地为准。信托权益的物之所在地以信托财产所在地或受托人居住地为准。

专利商标权的物之所在地以允许此项权利转让的登记地为准。

三，物之所在地法的适用范围

物之所在地法原则主要用于解决以下有关物权的法律冲突： 1,以物之所在地法决定物权客体的范围； 2,以物之所在地法决定动产与不动产的识别； 3,以物之的在地法决定物权的内容和种类； 4,以物之所在地法决定特权的取得与变动； 5,以物之所在地法决定物权的保护方法。 四，物之所在地法适用的例外 1,