共同危险行为构成要件争议问题评析

共同危险行为构成要件争议问题评析

作者：何 曦

来源：《消费导刊·理论版》2008年第03期

[摘 要]共同危险行为是共同侵权行为的一种，我国现有法律对于共同危险行为及其责任规定并不明确，学界存在颇多争议。本文主要就有关共同危险行为构成要件的争议问题进行探讨并提出自己的浅见。

[关键词]共同危险行为 构成要件 争议

作者简介：何曦，女，上海大学2005级硕士研究生，宪法学与行政法学专业。

共同危险行为，又称为准共同侵权行为，是指数人的危险行为有可能造成对他人的损害，但不知数人中何人造成实际损害，法律推定数人均从事了造成损害的行为，准用共同侵权行为的规定。我国民法通则第130条确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，但由于其过于简略，对于共同危险行为及其责任没有规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第一款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是我国在法律上第一次规定共同危险行为。2003年12月4日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是目前关于共同危险行为较详细的规定。然而，由于共同危险行为理论甚为复杂，学者们的认识不尽相同。本文主要就共同危险行为构成要件的争议问题进行探讨并提出自己的浅见。

一、关于共同危险行为的构成要件，主要包括以下内容：

（一）行为是由数人实施的，这是共同危险行为的数量特征，也是共同危险行为成立的前提。加害人一方为二人以上，这一特征与共同侵权行为相同。

（二）行为的性质具有危险性，这是共同危险行为的质量特征。这种危险性指侵害他人合法权利（财产权、人身权）的可能性。主要表现为：一，主观上，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意。二，客观上，数人实施的行为有致人损害的可能性。三，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。这一特征与构成共同侵权行为所要求的行为具有共同性相区别。

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（三）具有危险性的共同行为是致人损害的原因。就具有危险性的共同行为本身看，它的危险性虽然是一种可能性，但就共同危险行为的构成看，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系。该特征与共同侵权行为基本相同。

（四）损害结果不是共同危险行为人所致，但不能判明谁是加害人。在共同危险行为中，损害结果的发生，不是全体共同危险行为人的行为所致，但是又不能判明谁是真正的加害人。这一特征与共同侵权行为所要求的共同加害人必须具体明确有明显的区别。

（五）损害结果的统一性与民事责任的连带性。与共同侵权行为一样，共同危险行为的损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因而产生的结果，而不考虑其中某一加害人的个别行为对损害后果有无因果关系，即只有一个侵权主体，一个侵权责任。

二、在共同危险行为构成要件中，学者们争议比较激烈的问题有： （一）关于共同危险行为主观方面的争议

在共同危险行为中，虽然各行为人的行为都有造成损害后果发生的可能性，但是其损害后果并非由行为人全体共同造成，至于何人造成，不得而知。这样，共同危险行为的行为人就有致害人与非致害人之分。致害人与非致害人之间，主观方面如何，非致害人是否有过错是学界争议比较激烈的问题。

有些学者认为，未实际致害的其他共同危险行为人（非致害人）对损害后果并无过错，也不存在过失，过失的成立须以损害后果的发生为前提，而危险行为人中的非致害人的行为尽管共同造成危险状态，但并未实际致害，这些行为人也就不存在过失。我认为该说其实是无过错说。

另一些学者则认为，在共同危险行为中，全部行为人都没有致人损害的故意，既不存在共同的故意，如果存在共同故意，则可能构成共同侵权;也不存在单独的故意，存在单独的故意，也只是可能构成一般的侵权行为。但数人均有过失，即疏于注意义务的过失。我认为该说是有过失说。

共同侵权行为的归责原则是过错责任，共同危险行为的归责原则也是过错责任，而不是无过错责任。因此，无过错说非致害人对损害后果没有过错的观点值得商榷。我认为行为人主观方面包括一方故意他方过失和双方均有故意的情况下，构成共同危险行为。 （二）关于共同危险行为客观方面的争议

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共同危险行为客观方面的争议，我国学者普遍认为要构成共同危险行为，行为人行为须具有客观的关联，且具备行为的一体性。但在国外及我国台湾省，共同危险行为是否必须具备行为之共同性，有争议。其中主要有两种不同的学说：一种学说认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。该学说在理论上称为“行为的共同说”；另一种学说认为构成共同危险行为，不需具有行为的共同性的要件。行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。该学说在理论上称为“致害人的不能确知说”。

我认为，共同危险行为与共同侵权行为的最大区别就在于实际致害人不能确定。如果能够确定谁是真正的致害人，构成共同侵权行为，共同危险行为则没有存在的必要。正因为不能确知真正的致害人，行为人的行为有危险性，从而行为人方能承担民事责任，因此，“致害人的不能确知说”是正确的。同时，行为人行为的客观关联，具备行为的一体性，是共同侵权行为的概念，如果认为共同危险行为的客观方面是行为的共同性，则是将共同危险行为等同于共同侵权行为，从而否定了共同危险行为的独立性。 （三）关于共同危险行为因果关系的争议

关于共同危险行为与损害事实之间的因果关系，有两种学说：一种是必然因果关系说。该学说认为，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有必然的因果关系，缺乏这种必然的因果关系，就构不成共同危险行为。另一种是择一的因果关系说。该学说认为，数个人的行为均有可能导致结果发生，但究竟何人的行为与结果有因果关系，并不明确。共同危险行为中因其只有一个行为人的行为与结果有关，且行为人不明，这符合择一的因果关系的特征。

我认为，择一的因果关系说认为共同危险行为人中只有一人的行为与结果有因果关系，是不全面的。共同危险行为的损害事实并不是全体行为人所致，但不一定必然是行为人中的一人所为，有可能是二个以上的人所为，必然因果关系说是正确的，因为共同危险行为人作为一个整体，其危险行为均有致人损害的共同危险，只有共同危险行为与损害结果有必然的因果关系，才能构成共同危险行为。 参考文献

[1]中国人民大学民商事法律科学研究中心，《中国民法典侵权行为法编》草案建议稿 [2]高留志，《共同危险行为若干问题之我见》，载《民商法学》，2000年第7期 [3]王利明、杨立新，《中国侵权行为法》 北京：法律出版社，1998年版

[4]程啸，“试论共同行为危险行为”，载于《人民法院报》，2003年12月19日，第3版

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[5]李木贵等，《共同危险行为之研究》，载《法学丛刊》第173期