新型支付方式对侵财类犯罪罪名认定的影响——以偷换二维码案为例

码案为例

吉善雷

【摘 要】新型支付方式导致财产的占有及流转方向不断变化,导致刑法中“财产”的范围存在扩张的趋势,通过新型方式侵财的犯罪行为多样化且实行行为具有隐蔽性,给司法实务中认定罪名带来困扰.而受影响最显著的罪名是诈骗罪、盗窃罪,新型支付方式下区分两个罪名的关键点还是在于认定取得财物的手段,即实行行为.司法实践中被害人倒置的罪名认定思路大行其道,应当改变这种错误的思维模式,坚持从行为角度分析刑法的罪名认定问题.

【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》 【年(卷),期】2018(033)003 【总页数】5页(P97-101)

【关键词】新型支付方式;财产;实行行为;被害人倒置 【作 者】吉善雷

【作者单位】华东政法大学法律学院,上海222002 【正文语种】中 文 【中图分类】DF625

新型支付方式特别是第三方支付平台的兴起，带给刑事司法很大的影响。2016年

9月，一起偷换二维码案引起了对新型支付方式影响侵财类犯罪的罪名认定的大讨论。案情如下：甲趁小卖铺的店主乙不备，将乙贴在店内的支付宝收款二维码换成了自己的二维码，店主乙直到月底对账时才发现，并报案，很快甲就归案。据甲交代，甲采取偷换二维码的方式，在多家店内共收取他人70余万元。甲的行为构成何罪，学界两种声音相持不下，一说构成盗窃罪，一说成立诈骗罪。与此同时，与认定罪名相关的问题是被害人的确定，即店主受损还是顾客受损的争议。由此例引发的问题是：以第三方支付手段为代表的新型支付方式，对侵财类犯罪的罪名认定存在何种影响，并且应当如何应对。 一、新型支付方式的界定

首先需要厘清“新型支付方式”的概念。支付方式是指用某种标准化的方式履行对价义务的具体形式。对于传统支付方式，不存在难以理解的情况。按照传统的观念，所谓的支付更像是一手交钱一手交货，互联网尚未发达的时候，传统的支付媒介就是货币以及票据、信用证等。近几十年来，电子、信息、数字时代的逐步演进催生了许许多多新型支付的媒介，这些支付媒介与传统的货币、票据有很大区别，包括手机充值卡、游戏点卡等，相应的，支付媒介的革命性变化直接催生了与传统支付方式截然不同的新型支付方式：电话支付、电视支付、网银支付以及依托于支付宝、微信中部分功能而专门从事支付职能的第三方支付等等。对于传统支付方式以及电子支付方式等的研究已经比较成熟，而第三方支付属于其中最复杂、也是最有争议点的新型支付方式，因此本文的研究对象主要是基于“偷换商家二维码案”中所反映出来的一种新型支付方式，即近年来兴起的专司支付职能的第三方支付方式。 从本质上来讲，第三方支付并非一种独立的支付方式，它不像货币支付、金融票证支付，准确地说，这是一种全新的支付模式，依托服务于电子商务平台，一头连接着商业银行，一头连接着收付款双方，通过信用卡、储值卡、虚拟货币等不同的支付媒介，将整个支付连接畅通，极大地实现了支付的便利。从类型上来讲，第三方

支付就是电子支付的一种。

第三方支付中的“第三方”指的是独立于交易各方具有支付功能的第三方。目前有两种第三方支付的定义，狭义和广义。狭义上的第三方支付是指具有一定经济实力和信用保证的独立法人，通过与主要银行签订合同，向用户提供与银行支付结算系统连接的交易支持平台的在线支付模式，[1]由电子商务平台提供支付方式，如支付宝，微信或特殊第三方。案例中的支付宝二维码就是这种新型支付方式的典型代表。

二、新型支付方式影响罪名认定的原因

新型支付方式为什么会影响侵财类犯罪的罪名认定？受影响的罪名主要有两类，即诈骗罪与盗窃罪，两罪的认定本身就存在争议，主要区别就在于行为人行为方式的不同，而新型支付方式恰恰改变了这种行为方式，使得案件中行为人的实行行为难以认定；同时因为新型支付方式是伴随着财产网络化而来的，对于两罪所侵害的客体，即“公私财产”的认定也引起争议；另外新型支付方式的特点之一就是交易方便、流通迅速，导致财产的占有及流转方向不断变化，给以占有为主要分析对象的侵财类犯罪认定造成困难。

（一）新型支付方式导致“财产”的范围易混淆

在侵财类犯罪中，犯罪行为所侵犯的客体是公私财产权，在支付方式的演进过程中，虚拟财产的保护显得不足，因此解释刑法上“财产”的范围扩大到了财产性利益。国外学界普遍认为刑法所保护的财产并不等同于观念上的实体财产，而要具有价值、可处分性，因此也应当包括财产性利益。[2]但是对于网络虚拟财产、支付宝账户里的金额、与支付宝绑定的信用卡内的金额、包括信用卡的信用额度等是否属于“财产”，存在争议。

虚拟财产、与第三方支付机构之间存在的债权关系同样具有价值性和处分性，所以将财产性利益扩大解释为财产是可取的。2013年《最高人民法院、最高人民检察

院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的第4条将通讯电路、电力列入了盗窃罪的保护范围，可以认为虚拟财产和财产性利益其实已经使用列举的方法被立法者认定为财产。[3]但是该虚拟财产的范围并不明确，甚至虚拟财产到底属不属于该类犯罪所侵犯的客体尚无权威、准确的解释，因此司法实务中认定该类罪名存在争议。

（二）行为方式多样化导致实行行为难以认定

传统支付方式下，实行行为是财产犯罪最直观观察的对象，财产转移在传统财产犯罪中的直观性是对事实进行定性的主要思路。但是，由于新型支付方式有网络的外观，引起财产转移行为本身并不具有直观性，而且在使用第三方支付时，使用者需要做的只是将自己的支付意思表示给支付平台，并输入密码，使用者的行为即告完成，剩下的具体行为就全部交给第三方支付机构，整个支付便自然而然地完成了，所以新型支付方式下财产犯罪的实行行为，具有高度易混淆性，在实践中认定存在误区。

行为人的行为具有很高的隐蔽性。传统侵财犯罪中，以盗窃罪为例，行为人所实施的一个或者一系列行为中，必定有一个行为是“取得财物”的实行行为，可以从众多的行为中抽取出“转移他人财物占有”的行为。而在偷换二维码案中，行为人的实行行为具有隐蔽性，表面上行为人只实施了一个行为，即将商家的二维码换成自己的二维码，但是实际上换取二维码的行为并非实行行为，因为通过此行为并不能转移财物占有，需要从中再抽象出一个“通过该二维码，利用顾客向商家扫码付款，进而取得财物”的行为，该行为才是本案中行为人的实行行为。这种支付方式使得司法实践中分析行为人实行行为时容易混淆，给正确认定罪名造成障碍。 （三）快节奏的支付方式导致财产的占有以及流转方向不断变化

新型支付方式的出现改变了财产的占有方式和流通渠道。[3]就支付宝而言，存在支付宝余额里的钱所有权是属于账户拥有者，而占有却是属于支付宝，在刑法侵财

类犯罪的认定过程中，所有权归谁并不是刑法讨论的主要问题，反而是侵犯了谁的占有、如何转移占有才是刑法关注的焦点问题。因此新的支付方式的出现，导致财产的占有关系更加复杂。

在以电子商务为依托的网络支付兴起后，财产的流通变得异常频繁与顺畅。但凡有一部移动电话，安装上有支付功能的软件，绑定一张银行卡或者由其他账户转账进入该账户，那么这部移动电话就可以支持随时随地的财产交易，扫一下二维码，确认付款之后，由该账户按照程序的设定将钱款转入指定的账户中，流通方向不断变化，但这还是相对容易认定的，相较于此，另外一种第三方支付方式更加难以认定。比如支付宝旗下的余额宝，余额宝是一款理财产品，和支付宝的单纯支付功能不同，用户开通余额宝实际是与支付宝公司签订了购买理财产品合同。用户的资金是在财务管理合同的前提下，转移到支付宝公司，该财产由支付宝公司占有和使用，因此，用户存放在余额宝中钱款属于支付宝公司占有而非用户观念上的占有，一旦行为人以非法占有的目的，秘密转移支付宝平台的财产，完全符合盗窃罪的构成要件，属于《刑法》第264条规定的“盗窃公私财物”，应定盗窃罪。 三、对罪名认定的影响主要有几个方面 （一）主要影响的罪名：盗窃罪、诈骗罪

新型支付方式最主要影响两类罪名的认定，即盗窃罪与诈骗罪。当前，针对偷换二维码取财行为的定性，存在一般盗窃说、盗窃罪间接正犯说、一般诈骗说、诈骗罪间接正犯说、三角诈骗说和双向诈骗说的争议。有学者指出，“实践中从他人微信账户中转移资金、通过偷换商家二维码获取非法利益、从他人股票账户中转移股票、从他人财付通账户中转移钱款等非法行为，一般都依照盗窃罪进行定罪量刑。”[4]然而不乏有学者坚持认为，从犯罪的本质出发，以结果无价值为起点，以行为为中心，就会得出成立一般诈骗罪（顾客被骗人说）的结论。[5]可见，在新型支付方式下，易造成盗窃罪与诈骗罪的认定纷争。

当然，也有部分学者认为将此类型的行为认定为信用卡诈骗罪，存在该争议，主要是因为新型支付账户的法律性质不清晰。新型支付方式与传统的信用卡支付方式之间的关系不清，主要是第三方支付的发行主体并非法律规定的金融机构，而使用支付宝等第三方支付的前提是已经与信用卡绑定，绑定之后不需要信用卡的支付密码就可以直接从信用卡中转账、付款。有学者提出将第三方支付视为信用卡支付的一种新型方式，而第三方支付的账户只是一个与信用卡账户相关的一个独立账户。[6]由此可以认为新型支付方式下的侵财犯罪与传统信用卡支付下的侵财犯罪并无实质区别。

（二）对行为人实行行为的认定

理论界通说的观点是，区分盗窃罪与诈骗罪，首先要看行为人非法占有他人财物的行为方式。盗窃罪是在违背对方意愿的情况下通过秘密窃取的行为方式获得财物，而诈骗罪则是通过虚构事实或者隐瞒真相的行为方式使对方“自觉自愿”交付财物。因此两罪最主要的区别就在于：转移财物占有是否基于对方的自愿？违背对方意愿而非法占有他人财物的行为构成盗窃罪，而对方自愿交付使行为人非法占有他人财物的行为成立诈骗罪。[7]正因为两罪的区别在于实行行为的不同，而新型支付方式又恰好使得对行为人的实行行为认定存在争议，导致两罪的认定越来越难。 用户使用支付宝支付之前，双方之间已经达成了协议，根据该协议，只要用户输入账户及密码，支付宝就会进行接下来的操作，包括转账、消费等支付业务。对于支付宝而言，其程序设定是在启动指令（账户密码正确）发出后，根据该指令提供相应服务，支付宝是不会判断发出指令的是否为用户本人，也无法判断。因此有很多学者认为支付宝是不会被骗的，不存在被骗者。[8]这种观点的对错暂且不论，但是可以反映出，新型支付方式下，侵财行为的定性存在相当大的争议。

就本案例中扫描二维码付款的行为而言，支付宝的二维码支付手段的操作过程相当于转账服务。即正确的流程是这样：商家将自己的二维码收款码打印出来贴在店里

（确认收款方）——顾客来购买商品——顾客打开支付宝的扫一扫，扫描该二维码——（验证收款方）输入金额——验证密码——完成付款。在这一系列的操作中，如前所述，支付宝需要根据指示提供服务，当输入密码之后，即向之前扫描的二维码方完成转账服务。支付宝不存在被骗或者被窃取的情况。

本案中甲表面上有一个行为，即偷换二维码的行为。如果对甲定罪，那么甲的刑法上的实行行为是什么？在认定甲的罪名的时候，首先需要分析清楚甲的行为。行为人甲偷换了商家的支付宝二维码，其实行为人有两个行为，一个行为是偷换二维码，另一个行为是利用二维码取得财物。因此对于行为人甲，其实行行为是利用偷换的二维码取得财物的行为，而前期偷换二维码的行为其实是在为后期取得财物做准备，仅仅有这一个行为还不足以构成犯罪，只有通过二维码取得财物才侵犯到刑法所保护的客体，因此后一行为才是真正的实行行为。应明确“行为人实施欺骗行为”“对方产生错误认识”和“对方基于错误认识处分财产”才是区分诈骗罪与彼罪的关键。有观点认为财产损失是构成犯罪的依据，而非获取财产，把“行为人取得财产”要素排除在诈骗罪的客观要素之外，进而得出“被害人遭受财产损失”不是认定诈骗罪的关键。[9]这种认定思路是典型的被害人倒置的罪名认定思路。 （三）认定思路易出现偏差——被害人倒置的罪名认定思维模式

在讨论本案的时候，许多学者首先便要确定本案的受害人是谁。刑事司法的罪名认定思路应该是关注行为，而非损害。以此例讨论两种认定思维模式。

讨论通过偷换二维码进而侵财的行为的目的是对行为人的非法占有进行适当的刑法评估。首先，从规范理论的角度来看，对法益的侵害显然是由于偷走了二维码的行为，这也是对行为人行为客观归因的基础；其次，我们进行更深层次的思考，这一结果的发生最本质上是由什么因素造成的，是偷换二维码的行为吗？并不是，其实应该是付款人自愿处分自己财物的行为，顾客的自愿处分直接导致他人非法拥有财产的结果；那么接下来的思路便是，由于行为人偷换二维码的行为，导致顾客陷入

了错误认识，进而自愿处分自己的财物，然后行为人非法占有该财物。这一思路完全符合诈骗罪的逻辑进路，因此对该行为可以认定诈骗罪的成立。[3]

另一逻辑思路与之恰好相反。要讨论本案是否构成犯罪、构成何种犯罪，第一步是确定谁的财产受到损失，即受害者；然后再讨论财产受损人的主观方面，是不是自愿处分财物，有无自愿处分财物的行为，如果受损人属于自愿处分自己的财物，当构成诈骗的一般情形；如果没有自愿处分行为，则进入下一步的讨论，是否存在第三人的行为：如果不存在第三人的处分行为，构成盗窃；如果第三人有处分行为但无处分权，成立盗窃罪的间接正犯；如果第三人有处分行为且有处分权，成立三角诈骗。

从表面上看，两种逻辑似乎都没有问题，但是实际上，后一种逻辑思路并非刑法学的逻辑思维，相反，这是一种民法思维。该思路的研究起点是“确定受损人”，其内心所关注的是谁受到的损失，以便对受损失的人进行民事赔偿损失，以此为逻辑起点来确定行为人的刑事责任，完全背离了刑法所追求的价值，违背了犯罪与刑罚的内容。刑法上确定行为人的刑事责任，关注的是行为人的实行行为，即造成法益损害的行为，行为侵犯了某种刑法所保护的法益，因此该行为值得刑法来加以规制，至于行为侵犯了何人的利益，行为人与被害人、受损人等之间的关系，并非分析刑法问题的核心。反观第一种逻辑思路，其逻辑起点是行为人非法占有他人财物的行为对法益造成了侵害，无论其转移占有的是谁的财物，都无法改变行为人的法益侵害性，因此刑法才对行为人的该行为作负面评价。两种思路的本质区别在于，第一种逻辑思路是从行为侵害法益出发，将其归入刑法的评价范围，进而通过行为结果来揭示其因果关系、主体、方式、对象以及客体等，而最后确定的行为所侵犯的客体，反映在侵财案件中，就是受损人；第二种思路则是完全相反，以确定受损人为出发点，颇有本末倒置的嫌疑。 四、本质上就是“新瓶装旧酒”

新型支付方式下的侵财犯罪，在本质上与传统侵财犯罪并无二致。理论与实践中对此热烈讨论的原因在于，网络环境下，新型支付方式更便捷，而利用网络，通过新型支付方式进行的侵财行为，方式及手段都层出不穷，并且具有高度的隐蔽性，使得行为的特征难以很明确地对接到传统侵财犯罪的构成要件中，因而在罪名认定上存在不同的认定，一旦厘清新型支付方式并不会影响侵财犯罪的本质，按照传统侵财犯罪的规制思路进行惩处，便能在理论与实践中都统一认定标准。

应当清楚，互联网环境下，应对新型支付方式带来的罪名认定的挑战，需要做出以下几点努力。一是明确界定新型支付方式下“财产”的范围。公私财产权是侵财类犯罪所侵犯的犯罪客体，如何界定财产的范围，对正确认定行为人所实施的侵财行为具有重大意义；二是重新划分当事人双方的义务。在技术进步的前提下，应当对在第三方支付环境下买卖合同双方当事人的义务进行重新分配。就线下商户而言，其“应当负有保证支付设备安全的义务和价款支付检验的义务”[10]；三是明确拒绝“被害人倒置”的罪名认定思维模式。被害人是谁，如何获得赔偿不是刑法必须要解决的问题，完全可以通过民法、行政法等相关法律途径来解决。 参考文献

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［7］刘宪权.刑法学（下）［M］.上海：上海人民出版社，2016.640.

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［9］刘宪权.刑法学名师讲演录（分论）［M］.上海人民出版社，2014.669. ［10］叶良芳，马路瑶.第三方支付环境下非法占有他人财物行为的定性［J］.华东政法大学学报，2017，（03）：103-109.