试析行政诉讼调解的适用范围

常州市委党校市行政学院 江苏常州 213016

内容提要：行政诉讼的调解与当事人可自由、充分处分其实体权利的民事诉讼调解有明显的区别。因此，对行政诉讼调解适用范围的研究，是探究行政诉讼调解制度的关键。 关键词：行政诉讼 调解 适用范围

虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条第一款规定“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”，但为完善我国行政诉讼调解制度，笔者认为，有必要扩大行政诉讼调解的适用范围。对行政诉讼调解适用范围的研究，是探究行政诉讼调解制度必须要解决的问题。 一、可以适用调解的行政诉讼案件 （一）涉及行政自由裁量权的案件

由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规作出了非常详细、明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种行政行为不能适用调解。而自由裁量行为却不同，它的内容、方式、程度等法律、法规未作规定或只规定一定的范围、种类和幅度，行政机关有自由选择的余地。在自由裁量权的范围和幅度内，行政主体有多种处理方式可供选择，行政主体所选择的每种方式应该说都是合法的，只不过对相对人而言，存在着是否是最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是行政主体寻求最合理选择的过程。法院在行政主体的自由裁量权范围内进行调解，行政主体改变其不合理的行政行为，使其行政更趋科学、合理，符合行政诉讼的根本目的。由于自由裁量权的存在，使行政机关接受调解并作出新的行政行为成为可能。如果对此类案件适用调解，在法官的主持下，查清原告违法事实，根据法律规定的处罚种类、幅度，经双方协商一致确定合理的处罚种类或数额，由被告予以变更，既可以防止司法权代替行政权，又可以更加迅速地解决行政争议。

（二）裁决民事纠纷引发的行政案件

因裁决民事纠纷引发的行政诉讼案件，是指行政主体依职权或应行政相对人的申请，就行政相对人之间的民事权益作出裁决，或对行政相对人的民事实体权利作出确认，或许可行政相对人为一定行为，或行政主体不履行保护人身权、财产权的法定职责，而被行政相对人或利害关系人起诉至法院所致。此类行政争议大多由民事权益纠纷所致，而民事权益纠纷完全可由民事主体即行政诉讼中的原告和第三人协商解决，行政主体可以依据原告与第三人协商后的结果，作出变更、撤销被诉具体行政行为，最后达到解决行政争议的目的。 （三）合意的行政行为案件

合意的行政行为也称双方行政行为或多方行政行为，也即行政协议或行政合同。该类行政争议主要是行政主体与行政相对人在履行行政合同的过程中引发的，因行政合同成立时即是行政主体与行政相对人经过协商后达成的协议，行政主体有权处分合同的标的。因此，在行政诉讼中，双方仍然可以进行协商，通过调解的方式解决该行政争议。 （四）滥用职权的案件

滥用职权一般是指行政机关及其工作人员故意违背法律所赋予职权的目的，在法定范围内作出不符合法律目的、精神、原则的具体行政行为。从形式上看，滥用职权似乎是一种“合法”行为，是行政机关在其职权范围内作出的行为；从实质上看，滥用职权是严重违背有关法律法规的精神和原则，严重违背正当行政目的的行为；从主观上看，滥用职权是行政机关出于不正当的动机而故意实施的行为。由于滥用的职权属于行政机关的法定职权，这就为行政机关重新调整自己的行为奠定了基础，也使调解的适用成为了可能。 （五）适用法律、法规错误的案件

适用法律、法规错误的案件，主要表现为：应适用此法而适用了彼法；适用了无效的法律法规；法律法规中具体条文适用错误；违反了法律冲突的适用规则；适用法律、法规时没有考虑特殊情况；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件。对适用法律、法规错误的案件，在法院的主持下，行政机关和行政相对人心平气和地达成协议，不仅使行政机关的违法行政行为得到了矫正，而且也维护了行政相对人的合法权益。

（六）不履行法定职责，且仍有履行必要的案件

行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域，行政机关不履行法定职责，具体表现为拒绝履行、拖延履行或不予答复。对于行政机关拒绝履行或者拖延履行职责的案件，在行政诉讼过程中，如果仍有必要履行职责的，法院可以主持双方进行调解，促使双方当事人达成协议，促使其及时履行，不象判决那样还要留给行政机关必要的履行期限，这样能有效节约当事人的诉讼成本，提高效率，更有利于及时维护相对人的合法权益。

但是，对于拒绝履行或者拖延履行职责，使行政相对人受到损害，即使行政机关再履行这一职责已经无法弥补或者已经没有必要时，则不能适用调解。 二、不可以适用调解的行政诉讼案件 （一）行政行为合法的案件

对于被诉行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律、法规、规章正确，并符合法定程序的案件，原则上应不适用调解，而由法院迳行作出维持被诉行政行为。对合法的行政行为，从法律上讲没有任何可以让步的余地，因为行政机关的任何让步都会使社会利益和国家利益遭到损害，因此，行政行为合法的案件没有进行调解的基础。此外，行政行为合法，意味着行政权的行使是合法的，在行政诉讼中，司法权与行政权的关系虽然主要是监督和制约，但也有一定的配合因素。在行政权的行使合法时，法院明确确认其合法性，不支持行政相对人的诉讼请求，对行政权的有效行使和行政管理的顺利进行是有益的。 （二）超越职权的行政案件

在现代社会，行政机关之间的分工非常细致，每个业务机关的权力都有一定的范围和幅度。超越职权的行为，往往是在职责上，或者地域范围上，或者时间限度上，或者权力大小上发生了法律上的错位。行政机关在此种状态下实施的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么由于法定时效的变迁使行政行为的有效性已被法律、法规所否定，行政机关并不拥有实施这一行为的权力，因而无法对该行政行为作出适当的处置或者妥协，只能由人民法院依法予以判决撤销。

（三）严重违反法定程序的案件

严重违反法定程序，是指行政机关作出的行政行为严重违反了法律、法规规定的步骤、顺序和方式。行政行为违反法定程序，在行政实体上，该行为可能违法，也可能不违法。行政机关依法行使行政职权，不仅包括依据行政实体法，也包括依据行政程序法。行政机关违反法定程序作出行政行为，不论行政实体处理的结果是否合法和正确，均应依法予以判决撤销。因为在行政诉讼过程中，行政相对人和行政机关是无法对程序的违法进行协商的，不存在调解的可能。

（四）事实不清、主要证据不足的案件

事实不清、主要证据不足，主要反映在行政机关作出行政处理决定时，没有对案件事实调查清楚，未能收集到必要和充分的证据材料来证明行政相对人违法行为的存在。人民法院对行政案件进行调解，必须在事实清楚的基础上进行。对事实不清、主要证据不足的行政行为，一方面法院无法判明该行为的合法性和正确性，另一方面作为被告的行政机关在行政诉讼过程中又不得自行收集证据，因此，对此类案件不能适用调解，即使行政机关和行政相对人形成合意也不例外，否则，该行政行为的合法性和正确性就可能是模糊的。 （五）涉及公民身份关系的行政案件

涉及公民身份关系的行政行为，如婚姻登记、户口登记、身份证、护照发放等等，只有“合法有效”与“违法无效”二元选项，故不存在适用调解的空间。